Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert, Dr. Gamerith, Dr. Hofmann und Dr. Schlosser als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Leopold G***, Gutsbesitzer, Ebenthal, vertreten durch Dr. Armin Dietrich, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die beklagte Partei Leo H***, Pensionist, Schaumboden 2, St. Veit an der Glan, vertreten durch Dr. Hans Paternioner, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen Feststellung (Streitwert S 70.000) infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 20. Dezember 1985, GZ. 1 R 217/85-17, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 5. September 1985, GZ. 21 Cg 188/85-12, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird mit der Maßgabe bestätigt, daß es zu lauten hat:

"Es wird dem Beklagten gegenüber festgestellt, daß ihm das Fischereirecht an den auf den Grundstücken 202 und 206 KG Schaumboden angelegten Fischteichen nicht zusteht."

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 4.597,35 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (hievon S 1.200,- Barauslagen und S 308,85 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist gemäß der Eintragung im Fischereikataster des Landes Kärnten, Vormerkblatt Nr. 46, Fischereiberechtigter im Obermühlbacherbach, einem öffentlichen Gewässer, beidufrig vom Ausfluß aus dem Tatschnig-Teich bis zur Gemeindegrenze St. Veit an der Glan samt allen Nebenbächen. Der Beklagte beabsichtigte, im Verlauf des Obermühlbacherbaches auf den Grundstücken 202 und 206 KG Schaumboden zwei Fischteiche anzulegen. Im Verfahren vor der Bezirkshauptmannschaft St. Veit an der Glan wies der Vertreter des Rechtsvorgängers des Klägers Johann Zeno G*** auf das am Obermühlbacherbach bestehende Fischereirecht hin und erklärte, daß dieses erhalten bleiben müsse; der Beklagte möge sich zum Abschluß eines Pachtvertrages in der Kanzlei der Gutsverwaltung des Johann Zeno G*** einfinden. Mit Vertrag vom 15.5.1960 verpachtete Johann Zeno G*** dem Beklagten das Fischereirecht im Obermühlbacherbach von der Brücke nach Höffern bis zum Ausfluß des Tatschnig-Teichs in einer Länge von ca. einem Kilometer. Punkt II des Pachtvertrages sieht vor: "Der Pächter beabsichtigt auf den Parzellen Nr. 202 und 206, beide KG Schaumboden, zwei Fischteiche zu errichten; das Fischereirecht von diesen beiden zukünftigen Fischteichen, welche vom Obermühlbach gespeist werden, gehört genauso wie das Fischereirecht vor Anlage der Teiche der Verpächterin. Gegenstand der Pachtung sind daher nach Fertigstellung auch die beiden vorgenannten Teiche." Der Pachtvertrag wurde für die Dauer von zehn Jahren bis zum 31.3.1969 abgeschlossen. Die vom Beklagten in der Folge errichteten Fischteiche befinden sich auf den Grundstücken 202 und 206 KG Schaumboden. Auf Grund der Kaufverträge vom 9.3.1959 und vom 15.1.1969 sind Eigentümer dieser Grundstücke je zur Hälfte Anton S*** und Dr. Ilse S***. Die vom Beklagten angelegten Teiche sind ca. 800 m vom Tatschnig-Teich entfernt. Der auf dem Grundstück 206 KG Schaumboden errichtete Teich (sogenannter oberer Teich) hat ein Ausmaß von 10.610 m 2 , der auf dem Grundstück 202 KG Schaumboden errichtete Teich (sogenannter unterer Teich) ein Ausmaß von 8015 m 2 . Die Speisung des oberen Teiches erfolgt im wesentlichen durch den Abfluß des Tatschnig-Teiches (Obermühlbacherbach) und jene des unteren Teiches durch den Obermühlbacherbach und zusätzlich durch das Schenkenbergerbachl. Der Obermühlbacherbach, der ca. 1 bis 2 m breit ist, stellt den Ausfluß des Tatschnig-Teiches dar. Er durchfließt den Tatschnig-Graben und die beiden vom Beklagten errichteten Teiche. Das Schenkenbergerbachl ist etwas kleiner als der Obermühlbacherbach. In den Jahren 1969, 1974 und 1979 schlossen der Beklagte und Johann Zeno G*** bzw. der Kläger weitere Pachtverträge über die Ausübung des Fischereirechtes ab; der letzte Pachtvertrag endete am 31.3.1984. Den Abschluß eines weiteren Pachtvertrages lehnte der Beklagte mit der Begründung ab, es sei ihm von der Bezirkshauptmannschaft St. Veit an der Glan die Rechtsauskunft erteilt worden, daß ihm das Fischereirecht an den beiden Teichen zustehe. Darauf verbot der Kläger dem Beklagten die Ausübung des Fischereirechtes in den Fischteichen.Der Kläger ist gemäß der Eintragung im Fischereikataster des Landes Kärnten, Vormerkblatt Nr. 46, Fischereiberechtigter im Obermühlbacherbach, einem öffentlichen Gewässer, beidufrig vom Ausfluß aus dem Tatschnig-Teich bis zur Gemeindegrenze St. Veit an der Glan samt allen Nebenbächen. Der Beklagte beabsichtigte, im Verlauf des Obermühlbacherbaches auf den Grundstücken 202 und 206 KG Schaumboden zwei Fischteiche anzulegen. Im Verfahren vor der Bezirkshauptmannschaft St. Veit an der Glan wies der Vertreter des Rechtsvorgängers des Klägers Johann Zeno G*** auf das am Obermühlbacherbach bestehende Fischereirecht hin und erklärte, daß dieses erhalten bleiben müsse; der Beklagte möge sich zum Abschluß eines Pachtvertrages in der Kanzlei der Gutsverwaltung des Johann Zeno G*** einfinden. Mit Vertrag vom 15.5.1960 verpachtete Johann Zeno G*** dem Beklagten das Fischereirecht im Obermühlbacherbach von der Brücke nach Höffern bis zum Ausfluß des Tatschnig-Teichs in einer Länge von ca. einem Kilometer. Punkt römisch zwei des Pachtvertrages sieht vor: "Der Pächter beabsichtigt auf den Parzellen Nr. 202 und 206, beide KG Schaumboden, zwei Fischteiche zu errichten; das Fischereirecht von diesen beiden zukünftigen Fischteichen, welche vom Obermühlbach gespeist werden, gehört genauso wie das Fischereirecht vor Anlage der Teiche der Verpächterin. Gegenstand der Pachtung sind daher nach Fertigstellung auch die beiden vorgenannten Teiche." Der Pachtvertrag wurde für die Dauer von zehn Jahren bis zum 31.3.1969 abgeschlossen. Die vom Beklagten in der Folge errichteten Fischteiche befinden sich auf den Grundstücken 202 und 206 KG Schaumboden. Auf Grund der Kaufverträge vom 9.3.1959 und vom 15.1.1969 sind Eigentümer dieser Grundstücke je zur Hälfte Anton S*** und Dr. Ilse S***. Die vom Beklagten angelegten Teiche sind ca. 800 m vom Tatschnig-Teich entfernt. Der auf dem Grundstück 206 KG Schaumboden errichtete Teich (sogenannter oberer Teich) hat ein Ausmaß von 10.610 m 2 , der auf dem Grundstück 202 KG Schaumboden errichtete Teich (sogenannter unterer Teich) ein Ausmaß von 8015 m 2 . Die Speisung des oberen Teiches erfolgt im wesentlichen durch den Abfluß des Tatschnig-Teiches (Obermühlbacherbach) und jene des unteren Teiches durch den Obermühlbacherbach und zusätzlich durch das Schenkenbergerbachl. Der Obermühlbacherbach, der ca. 1 bis 2 m breit ist, stellt den Ausfluß des Tatschnig-Teiches dar. Er durchfließt den Tatschnig-Graben und die beiden vom Beklagten errichteten Teiche. Das Schenkenbergerbachl ist etwas kleiner als der Obermühlbacherbach. In den Jahren 1969, 1974 und 1979 schlossen der Beklagte und Johann Zeno G*** bzw. der Kläger weitere Pachtverträge über die Ausübung des Fischereirechtes ab; der letzte Pachtvertrag endete am 31.3.1984. Den Abschluß eines weiteren Pachtvertrages lehnte der Beklagte mit der Begründung ab, es sei ihm von der Bezirkshauptmannschaft St. Veit an der Glan die Rechtsauskunft erteilt worden, daß ihm das Fischereirecht an den beiden Teichen zustehe. Darauf verbot der Kläger dem Beklagten die Ausübung des Fischereirechtes in den Fischteichen.

Der Kläger begehrt gegenüber dem Beklagten die Feststellung, daß ihm das Fischereirecht an den auf den Grundstücken 202 und 206 KG Schaumboden angelegten Teichen, die durch den Obermühlbacherbach gespeist werden, zustehe. Da der Beklagte Fischereirechte behaupte, sei ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Rechtslage gegeben.

Der Beklagte beantragte Abweisung des Klagebegehrens. Er sei Eigentümer der errichteten Teiche, so daß das Fischereirecht gemäß § 5 Abs. 6 Kärntner Fischereigesetz, LGBl. 1951/43 (im folgenden: FG), ihm zustehe, da es sich bei den Teichen um eine von ihm geschaffene neue künstliche Wasseransammlung handle. Über diese Rechtslage sei er erst im Jahre 1984 aufgeklärt worden. In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 26.8.1985 brachte der Beklagte noch vor, daß Anton und Dr. Ilse S*** ihm gegenüber im Verfahren 21 Cg 248/85 des Erstgerichtes die Feststellung begehrten, daß das Fischereirecht an den auf ihren Grundstücken errichteten Fischteichen ihnen zustehe. Er sei daher für das Klagebegehren nicht passiv legitimiert.Der Beklagte beantragte Abweisung des Klagebegehrens. Er sei Eigentümer der errichteten Teiche, so daß das Fischereirecht gemäß Paragraph 5, Absatz 6, Kärntner Fischereigesetz, LGBl. 1951/43 (im folgenden: FG), ihm zustehe, da es sich bei den Teichen um eine von ihm geschaffene neue künstliche Wasseransammlung handle. Über diese Rechtslage sei er erst im Jahre 1984 aufgeklärt worden. In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 26.8.1985 brachte der Beklagte noch vor, daß Anton und Dr. Ilse S*** ihm gegenüber im Verfahren 21 Cg 248/85 des Erstgerichtes die Feststellung begehrten, daß das Fischereirecht an den auf ihren Grundstücken errichteten Fischteichen ihnen zustehe. Er sei daher für das Klagebegehren nicht passiv legitimiert.

Der Erstrichter gab dem Klagebegehren statt und stellte fest:

Der Rechtsvorgänger des Klägers habe vor Abschluß des Pachtvertrages mit dem Beklagten vom 15.5.1960 ernstlich ein Fischereirecht behauptet; der Beklagte habe durch den Abschluß des Pachtvertrages Zweifel am Bestehen dieses Rechtes beseitigt.

In rechtlicher Hinsicht führte der Erstrichter aus, bei den vom Beklagten angelegten Fischteichen handle es sich nicht um eine künstliche Wasseransammlung im Sinne des § 3 Abs. 2 FG, sondern um eine Aufstauung des natürlichen Wasserlaufs, die gemäß § 3 Abs. 3 FG nicht als künstliche Wasseransammlung anzusehen sei. Eine derartige Aufstauung des Wassers führe zu keiner Änderung des Fischereirechts. Die Vorteile dieser Veränderung fielen dem Fischereiberechtigten zu. Darüberhinaus habe der Beklagte das Fischereirecht des Klägers auch konstitutiv anerkannt.In rechtlicher Hinsicht führte der Erstrichter aus, bei den vom Beklagten angelegten Fischteichen handle es sich nicht um eine künstliche Wasseransammlung im Sinne des Paragraph 3, Absatz 2, FG, sondern um eine Aufstauung des natürlichen Wasserlaufs, die gemäß Paragraph 3, Absatz 3, FG nicht als künstliche Wasseransammlung anzusehen sei. Eine derartige Aufstauung des Wassers führe zu keiner Änderung des Fischereirechts. Die Vorteile dieser Veränderung fielen dem Fischereiberechtigten zu. Darüberhinaus habe der Beklagte das Fischereirecht des Klägers auch konstitutiv anerkannt.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten nicht Folge. Es sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden hat, S 60.000, aber nicht S 300.000, übersteigt. Das Berufungsgericht erklärte die Revision für zulässig. Das Berufungsgericht lehnte die Übernahme der Feststellung des Erstrichters, mit dem Abschluß des Pachtvertrages vom 15.5.1960 hätten auch Zweifel am Bestehen des Fischereirechtes des Rechtsvorgängers des Klägers beseitigt werden sollen, ab. Unter Heranziehung der Lageskizze Beilage L ergebe sich, daß es sich nicht um eine künstliche Wasseransammlung, sondern die Aufstauung eines natürlichen Wasserlaufes durch entsprechende Dammbauten handle. Die Rechtsansicht des Erstrichters sei daher zu billigen. Da der Beklagte nach wie vor ein Fischereirecht an den von ihm errichteten Fischteichen behaupte, sei das Rechtsschutzinteresse des Klägers an der begehrten Feststellung zu bejahen.

Der gegen das Urteil des Berufungsgerichtes erhobenen Revision des Beklagten kommt Berechtigung nicht zu.

Die behauptete Mangelhaftigkeit des Verfahrens erachtet der Oberste Gerichtshof nach Prüfung als nicht gegeben (§ 510 Abs. 3 letzter Satz ZPO).Die behauptete Mangelhaftigkeit des Verfahrens erachtet der Oberste Gerichtshof nach Prüfung als nicht gegeben (Paragraph 510, Absatz 3, letzter Satz ZPO).

Nach der Eintragung im Fischereikataster (§ 8 Abs. 1 FG) steht dem Kläger das Fischereirecht am Obermühlbacherbach beidufrig vom Ausfluß aus dem Tatschnig-Teich bis zur Gemeindegrenze St. Veit an der Glan samt allen Nebenbächen zu. Strittig ist, ob sich dieses Fischereirecht auch auf die vom Beklagten im Obermühlbacherbach auf den Grundstücken 202 und 206 KG Schaumboden errichteten Fischteiche erstreckt. Das Kärntner Fischereigesetz kennt künstliche Wasseransammlungen und versteht darunter (§ 3 Abs. 2) im Gegensatz zu den natürlichen solche Anlagen, in denen das Wasser aus den Niederschlägen oder Zuflüssen in einem hiezu hergestellten Behälter (Teich u.dgl.) gesammelt wird. § 3 Abs. 3 FG normiert, daß das Aufstauen des natürlichen Wasserlaufs nicht als künstliche Wasseransammlungen anzusehen sind. Wie das Berufungsgericht unter Heranziehung der Skizze Blg. L unbekämpft festgestellt hat, sind die Teiche durch bloße Aufstauung entstanden. Es handelt sich nicht um die Herstellung eines Behälters, sondern um einen bloßen Aufstau und damit nicht um eine künstliche Wasseransammlung im vorgenannten Sinn. Damit ist ein neues Fischrecht im Sinne des § 5 Abs. 6 FG, das dem Beklagten zustehen könnte, wenn er Eigentümer der Teiche wäre, und nicht Privatrechte anderer, insbesondere des Klägers, anerkannt hätte, nicht entstanden. Es ist unerheblich, ob die Teiche nur durch Aufstauung des Obermühlbacherbach entstanden sind oder ob sie auch von anderen Bächen und Quellen, die Nebenbäche wären, an denen dem Kläger ebenfalls das Fischereirecht zusteht, gespeist werden; stets handelt es sich ebenfalls um Aufstauungen natürlicher Wasserläufe. Da der Beklagte im Verfahren vor dem Erstgericht, obwohl er nicht Eigentümer der Grundstücke 202 und 206 KG Schaumboden, auf denen die Teiche errichtet sind, ist, daran festhielt, daß ihm ein Fischereirecht an diesen Teichen zustehe, ist das Rechtsschutzinteresse des Klägers an einer Klarstellung der Rechtslage zu bejahen.Nach der Eintragung im Fischereikataster (Paragraph 8, Absatz eins, FG) steht dem Kläger das Fischereirecht am Obermühlbacherbach beidufrig vom Ausfluß aus dem Tatschnig-Teich bis zur Gemeindegrenze St. Veit an der Glan samt allen Nebenbächen zu. Strittig ist, ob sich dieses Fischereirecht auch auf die vom Beklagten im Obermühlbacherbach auf den Grundstücken 202 und 206 KG Schaumboden errichteten Fischteiche erstreckt. Das Kärntner Fischereigesetz kennt künstliche Wasseransammlungen und versteht darunter (Paragraph 3, Absatz 2,) im Gegensatz zu den natürlichen solche Anlagen, in denen das Wasser aus den Niederschlägen oder Zuflüssen in einem hiezu hergestellten Behälter (Teich u.dgl.) gesammelt wird. Paragraph 3, Absatz 3, FG normiert, daß das Aufstauen des natürlichen Wasserlaufs nicht als künstliche Wasseransammlungen anzusehen sind. Wie das Berufungsgericht unter Heranziehung der Skizze Blg. L unbekämpft festgestellt hat, sind die Teiche durch bloße Aufstauung entstanden. Es handelt sich nicht um die Herstellung eines Behälters, sondern um einen bloßen Aufstau und damit nicht um eine künstliche Wasseransammlung im vorgenannten Sinn. Damit ist ein neues Fischrecht im Sinne des Paragraph 5, Absatz 6, FG, das dem Beklagten zustehen könnte, wenn er Eigentümer der Teiche wäre, und nicht Privatrechte anderer, insbesondere des Klägers, anerkannt hätte, nicht entstanden. Es ist unerheblich, ob die Teiche nur durch Aufstauung des Obermühlbacherbach entstanden sind oder ob sie auch von anderen Bächen und Quellen, die Nebenbäche wären, an denen dem Kläger ebenfalls das Fischereirecht zusteht, gespeist werden; stets handelt es sich ebenfalls um Aufstauungen natürlicher Wasserläufe. Da der Beklagte im Verfahren vor dem Erstgericht, obwohl er nicht Eigentümer der Grundstücke 202 und 206 KG Schaumboden, auf denen die Teiche errichtet sind, ist, daran festhielt, daß ihm ein Fischereirecht an diesen Teichen zustehe, ist das Rechtsschutzinteresse des Klägers an einer Klarstellung der Rechtslage zu bejahen.

Das Fischereirecht ist gemäß § 2 Abs. 1 FG, soweit es sich nicht auf ein Privatgewässer bezieht, als Grunddienstbarkeit bzw. als persönliche Dienstbarkeit zu behandeln. Das Recht des Klägers ist zwar nicht verbüchert (vgl. SZ 56/11), doch genießt auch der nicht verbücherte Dienstbarkeitsberechtigte Schutz gegen Eingriffe in das ihm zustehende dingliche Recht (SZ 23/225; SZ 23/287; Gschnitzer, Österr. Sachenrecht 2 178). Der Rechtsanmaßung durch einen Dritten kann insbesondere mit Feststellungsklage entgegengetreten werden (EvBl. 1969/56; Gschnitzer a.a.O. 178, 179). Da das Begehren des Klägers erkennbar auf die Abwehr des vom Beklagten behaupteten Fischereirechtes gerichtet ist, somit darauf, daß dem Beklagten ein Fischereirecht nicht zustehe, ist das angefochtene Urteil mit der aus dem Spruch ersichtlichen Maßgabe zu bestätigen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.Das Fischereirecht ist gemäß Paragraph 2, Absatz eins, FG, soweit es sich nicht auf ein Privatgewässer bezieht, als Grunddienstbarkeit bzw. als persönliche Dienstbarkeit zu behandeln. Das Recht des Klägers ist zwar nicht verbüchert vergleiche SZ 56/11), doch genießt auch der nicht verbücherte Dienstbarkeitsberechtigte Schutz gegen Eingriffe in das ihm zustehende dingliche Recht (SZ 23/225; SZ 23/287; Gschnitzer, Österr. Sachenrecht 2 178). Der Rechtsanmaßung durch einen Dritten kann insbesondere mit Feststellungsklage entgegengetreten werden (EvBl. 1969/56; Gschnitzer a.a.O. 178, 179). Da das Begehren des Klägers erkennbar auf die Abwehr des vom Beklagten behaupteten Fischereirechtes gerichtet ist, somit darauf, daß dem Beklagten ein Fischereirecht nicht zustehe, ist das angefochtene Urteil mit der aus dem Spruch ersichtlichen Maßgabe zu bestätigen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41, 50, ZPO.