Der Oberste Gerichtshof hat durch den Zweiten Präsidenten Dr. Fellner als Vorsitzenden und durch die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Stanzl, Dr. Zierer, Dr. Bachofner und Dr. Bauer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei L*****, vertreten durch Dr. Kurt Bettelheim, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Arthur F*****, vertreten durch Dr. Fritz Strassmann, Rechtsanwalt in Graz, wegen S 18.884,61 sA infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 21. März 1960, GZ 2 R 35/60-25, womit das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 30. Dezember 1959, GZ 7 Cg 253/59-18, aufgehoben wurde, den Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird Folge gegeben, der angefochtene Beschluss aufgehoben und dem Berufungsgericht eine Ergänzung des Verfahrens und eine neue Entscheidung aufgetragen, wobei auf die Kosten des Rekurses gleich Kosten des Berufungsverfahrens Bedacht zu nehmen sein wird.

Begründung:

Am 8. 1. 1958 kaufte der Beklagte durch die Firma Arthur L*****, der inländischen Vertreterin mehrerer italienischer Firmen, unter anderem sechs nach Farbe und Menge näher bezeichnete Stoffstücke der Marke „Veronika" von der klagenden Partei. Als Lieferfrist wurde der 1. 8. 1958 vereinbart; je 2 m Muster sollten jedoch sofort ausgemustert und im Wege der Postverzollung bis spätestens 20. 2. 1958 übersendet werden.

Die Ware wurde vereinbarungsgemäß in das Zollfreilager in Graz geliefert, wo sie zur Übernahme durch den Beklagten bereit steht. Der Beklagte löste sie jedoch nicht aus. Die klagende Partei begehrt die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung des Kaufpreises, da dieser grundlos die Annahme verweigere und sich obendrein zur Abnahme ausdrücklich verpflichtet habe. Der Beklagte wendete ein, dass die Bestellung nachträglich durch die widerspruchslose Rücknahme der von ihm als unbrauchbar beanständeten Musterstücke storniert worden sei. Der Erstrichter wies das Klagebegehren ab. Er ging hiebei aufgrund der im Verfahren zutage gekommenen Tatsache, dass die Musterstücke dem Beklagten bis heute nicht übersendet wurden, davon aus, dass sich die klagende Partei mit dieser von ihr im Voraus zu erbringenden Leistung, die zur Bedingung gemacht worden sei, in Verzug befinde, weshalb der Kaufpreis noch nicht fällig sei. Ein Beweis dafür, dass sich der Beklagte nachträglich verpflichtet habe, die Ware zu übernehmen, sei nicht erbracht.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Partei Folge und hob das erstrichterliche Urteil unter Rechtskraftvorbehalt auf. Es führte aus, die Feststellung, dass die vorherige Übersendung von je 2 m Musterstücken zur Bedingung gemacht worden sei, beruhe nicht auf einem mängelfreien Verfahren. Es fehle auch an einer entsprechenden Prozessbehauptung des Beklagten. Die Würdigung der Beweise hinsichtlich des Vorbringens der klagenden Partei, der Beklagte habe sich zur Übernahme der Ware verpflichtet, sei bedenklich, weil der offenkundige Irrtum der Zeugen W***** und P***** über den Zeitpunkt des gegenständlichen Gespräches und der Widerspruch zwischen der Parteiaussage und dem Prozessvorbringen des Beklagten in diesem Belange nicht aufgeklärt sei. Sei der Vertrag nicht unter der vom Erstrichter angenommenen Bedingung geschlossen worden und habe sich der Beklagte auch nicht nachträglich zur Übernahme der Ware ausdrücklich verpflichtet, dann sei bei der Beurteilung des Verhaltens der beiden Streitteile auf die kaufmännische Sorgfaltspflicht und die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche Bedacht zu nehmen.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der irrtümlich als Revisionsrekurs bezeichnete Rekurs des Beklagten mit dem Antrag, „in Abänderung des angefochtenen Beschlusses der Berufung der klagenden Partei nicht Folge zu geben und das Ersturteil zu bestätigen". Dieser Antrag ist allerdings verfehlt, da im Rekurs gegen einen berufungsgerichtlichen Beschluss, der das erstrichterliche Urteil aufhob und eine neuerliche Verhandlung auftrug, nicht Entscheidung in der Hauptsache begehrt werden kann (31. 3. 1910, Slg 5.012 ua). Dieser verfehlte Antrag schließt aber eine meritorische Behandlung des Rekurses nicht aus.

Der Rekurs ist, wenn auch aus anderen als den vom Beklagten angeführten Gründen, berechtigt. Die klagende Partei hat die Klage zunächst darauf gestützt, dass der Beklagte die genannte Ware bestellt habe, die Übernahme derselben und die Bezahlung des Kaufpreises unbegründet verweigere; im Zuge des Verfahrens hat sie aber auch vorgebracht, dass der Beklagte sich nachträglich zur Übernahme der Ware und zur Bezahlung des Kaufpreises verpflichtet habe.

Trifft der zweite Klagegrund zu, ist es unerheblich, ob die Ware vom Beklagten nur unter der Bedingung der Übersendung von Mustern bestellt wurde, wie das Erstgericht als erwiesen angenommen hat. Es ist daher zuerst der zweite Klagegrund zu prüfen.

Das Erstgericht hat (zum zweiten Klagegrund) nicht als erwiesen angenommen, dass sich der Beklagte nachträglich zur Übernahme der Ware und zur Bezahlung des Kaufpreises verpflichtet habe. Das Berufungsgericht hat die diesbezüglichen Feststellungen des Erstgerichtes als bedenklich bezeichnet, die Beweise aber nicht selbst wiederholt. Da es sich hiebei nur um die Frage der Würdigung der vorliegenden Beweise handelt, hätte das Berufungsgericht die Beweise gemäß § 488 ZPO selbst zu wiederholen und selbst die entsprechenden Feststellungen machen müssen. Das angefochtene Berufungsurteil war daher aufzuheben und dem Berufungsgericht die Wiederholung der Beweise, soweit sie den zweiten Klagegrund betreffen, aufzutragen.Das Erstgericht hat (zum zweiten Klagegrund) nicht als erwiesen angenommen, dass sich der Beklagte nachträglich zur Übernahme der Ware und zur Bezahlung des Kaufpreises verpflichtet habe. Das Berufungsgericht hat die diesbezüglichen Feststellungen des Erstgerichtes als bedenklich bezeichnet, die Beweise aber nicht selbst wiederholt. Da es sich hiebei nur um die Frage der Würdigung der vorliegenden Beweise handelt, hätte das Berufungsgericht die Beweise gemäß Paragraph 488, ZPO selbst zu wiederholen und selbst die entsprechenden Feststellungen machen müssen. Das angefochtene Berufungsurteil war daher aufzuheben und dem Berufungsgericht die Wiederholung der Beweise, soweit sie den zweiten Klagegrund betreffen, aufzutragen.

Sollte auch das Berufungsgericht gleich dem Erstgericht zur Feststellung gelangen, dass der Beklagte die mehrfach erwähnte Verpflichtungserklärung nicht oder nur unter Bedingungen, die nicht eingetreten sind, abgegeben habe, wird das Berufungsgericht zu erwägen haben, ob es nicht im Sinne des § 496 Abs 3 ZPO zur Beschleunigung der Erledigung und zur Verringerung der Kosten zweckmäßig wäre, auch die von ihm zum ersten Klagegrund gewünschten Beweisergänzungen selbst vorzunehmen.Sollte auch das Berufungsgericht gleich dem Erstgericht zur Feststellung gelangen, dass der Beklagte die mehrfach erwähnte Verpflichtungserklärung nicht oder nur unter Bedingungen, die nicht eingetreten sind, abgegeben habe, wird das Berufungsgericht zu erwägen haben, ob es nicht im Sinne des Paragraph 496, Absatz 3, ZPO zur Beschleunigung der Erledigung und zur Verringerung der Kosten zweckmäßig wäre, auch die von ihm zum ersten Klagegrund gewünschten Beweisergänzungen selbst vorzunehmen.

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.