Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Fellner als Vorsitzenden und durch die Räte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hohenecker, Dr. Schmeisser, Dr. Schuster und Dr. Gitschthaler als Richter in der Rechtssache der betreibenden Partei Firma K*, vertreten durch Dr. Harold Seidler, Rechtsanwalt in Wien I, Wollzeile 24, wider die verpflichtete Partei J*, vertreten durch Dr. Wilhelm Niebauer, Rechtsanwalt in Wien I, Ebendorferstraße 6, wegen 55.000 S samt Anhang infolge Revisionsrekurses der verpflichteten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgericht vom 17. Februar 1956, GZ 2 R 1641/55-26, womit der Beschluss des Bezirksgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 23. November 1955, GZ 11 E 1532/50-23, abgeändert wurde, folgendenDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Fellner als Vorsitzenden und durch die Räte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hohenecker, Dr. Schmeisser, Dr. Schuster und Dr. Gitschthaler als Richter in der Rechtssache der betreibenden Partei Firma K*, vertreten durch Dr. Harold Seidler, Rechtsanwalt in Wien römisch eins, Wollzeile 24, wider die verpflichtete Partei J*, vertreten durch Dr. Wilhelm Niebauer, Rechtsanwalt in Wien römisch eins, Ebendorferstraße 6, wegen 55.000 S samt Anhang infolge Revisionsrekurses der verpflichteten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgericht vom 17. Februar 1956, GZ 2 R 1641/55-26, womit der Beschluss des Bezirksgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 23. November 1955, GZ 11 E 1532/50-23, abgeändert wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass der Verpflichtete mit seinen Einwendungen auf den Rechtsweg verwiesen wird und dass die Rekurskosten der betreibenden Partei als weitere Exekutionskosten mit 860 S 43 g bestimmt werden.

Die verpflichtete Partei hat die Kosten ihres Revisionsrekurses selbst zu tragen.

Begründung:

Mit dem Beschluss des Landesgerichts für ZRS Graz vom 2. 2. 1950, 5 Cg 201/48-51, ist der betreibenden Partei zur Sicherung ihrer Forderung von 55.000 S samt Anhang die exekutive Vormerkung des Pfandrechts auf den dem Verpflichteten gehörigen Hälften der Liegenschaft EZ 250 und 260 Grundbuch W* bewilligt worden.

Auf Antrag des Verpflichteten stellte das Erstgericht die Exekution gemäß § 39 Z 6 EO ein und verfügte die Löschung des vorgemerkten Pfandrechts. Im Schreiben der betreibenden Partei an den Verpflichteten vom 1. 12. 1954 habe jene erklärt, keine wie immer gearteten Ansprüche aus den zugrunde liegenden gerichtlichen Urteilen zu haben, ihre Ansprüche seien zur Gänze befriedigt und sie verpflichte sich, ihre Unterschrift notariell beglaubigen zu lassen, damit die Hypothek gelöscht werden könne. In dieser Erklärung liege die Zustimmung der betreibenden Partei zur Einstellung der Exekution und zur Löschung des vorgemerkten Pfandrechts.Auf Antrag des Verpflichteten stellte das Erstgericht die Exekution gemäß Paragraph 39, Ziffer 6, EO ein und verfügte die Löschung des vorgemerkten Pfandrechts. Im Schreiben der betreibenden Partei an den Verpflichteten vom 1. 12. 1954 habe jene erklärt, keine wie immer gearteten Ansprüche aus den zugrunde liegenden gerichtlichen Urteilen zu haben, ihre Ansprüche seien zur Gänze befriedigt und sie verpflichte sich, ihre Unterschrift notariell beglaubigen zu lassen, damit die Hypothek gelöscht werden könne. In dieser Erklärung liege die Zustimmung der betreibenden Partei zur Einstellung der Exekution und zur Löschung des vorgemerkten Pfandrechts.

Infolge Rekurses der betreibenden Partei änderte das Rekursgericht den erstgerichtlichen Beschluss dahin ab, dass der Einstellungsantrag des Verpflichteten abgewiesen wurde. Materiellrechtliche Gesichtspunkte, wie sie sich aus der Erklärung der betreibenden Partei vom 1. 12. 1954 ergäben, seien für die Einstellung der Exekution nach § 39 Z 6 EO ohne Belang. Maßgebend sei, dass sich aus der Erklärung ein Einstellungsantrag nicht entnehmen lasse, zumal da die betreibende Partei auf Grund ihrer vom Erstgericht angeordneten Einvernehmung darauf hingewiesen habe, dass die Erklärung vom 1. 12. 1954 auf falschen Voraussetzungen beruhe.Infolge Rekurses der betreibenden Partei änderte das Rekursgericht den erstgerichtlichen Beschluss dahin ab, dass der Einstellungsantrag des Verpflichteten abgewiesen wurde. Materiellrechtliche Gesichtspunkte, wie sie sich aus der Erklärung der betreibenden Partei vom 1. 12. 1954 ergäben, seien für die Einstellung der Exekution nach Paragraph 39, Ziffer 6, EO ohne Belang. Maßgebend sei, dass sich aus der Erklärung ein Einstellungsantrag nicht entnehmen lasse, zumal da die betreibende Partei auf Grund ihrer vom Erstgericht angeordneten Einvernehmung darauf hingewiesen habe, dass die Erklärung vom 1. 12. 1954 auf falschen Voraussetzungen beruhe.

Gegen die Rekursentscheidung richtet sich der Revisionsrekurs des Verpflichteten. Ihm kommt teilweise Berechtigung zu.

Aus dem Inhalt der Akten geht hervor, dass es der Verpflichtete war, der den Einstellungsantrag am 14. 9. 1955 gestellt hat. Es handelt sich trotz der unrichtigen Paragraphenzitierung um einen Antrag nach § 40 EO und nicht um einen Einstellungsantrag nach § 39 Z 6 EO. Es kann nämlich nicht davon gesprochen werden, dass der Gläubiger das Exekutionsbegehren zurückgezogen hätte. Im vorliegenden Fall war es die Absicht des Verpflichteten, dem Gericht durch das an ihn gerichtete Schreiben der betreibenden Partei vom 1. 12. 1954 im Sinne des § 40 Abs 1 EO nachzuweisen, dass die betreibende Partei befriedigt worden sei. Die Erklärung vom 1. 12. 1954 kann daher nicht als bindende Prozesshandlung der betreibenden Partei, sondern nur als Beweismittel dafür angesehen werden, dass die betreibende Partei befriedigt wurde.Aus dem Inhalt der Akten geht hervor, dass es der Verpflichtete war, der den Einstellungsantrag am 14. 9. 1955 gestellt hat. Es handelt sich trotz der unrichtigen Paragraphenzitierung um einen Antrag nach Paragraph 40, EO und nicht um einen Einstellungsantrag nach Paragraph 39, Ziffer 6, EO. Es kann nämlich nicht davon gesprochen werden, dass der Gläubiger das Exekutionsbegehren zurückgezogen hätte. Im vorliegenden Fall war es die Absicht des Verpflichteten, dem Gericht durch das an ihn gerichtete Schreiben der betreibenden Partei vom 1. 12. 1954 im Sinne des Paragraph 40, Absatz eins, EO nachzuweisen, dass die betreibende Partei befriedigt worden sei. Die Erklärung vom 1. 12. 1954 kann daher nicht als bindende Prozesshandlung der betreibenden Partei, sondern nur als Beweismittel dafür angesehen werden, dass die betreibende Partei befriedigt wurde.

Das Erstgericht hat auf Grund des Einstellungsantrags des Verpflichteten die betreibende Partei zur Äußerung nach den §§ 55 und 56 EO aufgefordert, was der Vorschrift des § 40 Abs 1 EO entsprochen hat. Diese Einvernehmung hatte das Ergebnis, dass sich die betreibende Partei gegen die Einstellung der Exekution ausgesprochen und darauf hingewiesen hat, die Erklärung vom 1. 12. 1954 sei infolge eines vom Verpflichteten hervorgerufenen Irrtums ausgestellt worden. Da der Verpflichtete seine Behauptung, nach den Parteienvereinbarungen Anspruch auf die Exekutionseinstellung zu besitzen, aufrecht erhielt, ergab sich, dass die Entscheidung über den Einstellungsantrag des Verpflichteten von der Ermittlung und Feststellung der streitigen Tatfrage abhing, ob die betreibende Partei wirklich befriedigt worden war. Mit Rücksicht darauf hätte das Erstgericht den Verpflichteten mit seinen Einwendungen nach dem § 40 Abs 2 EO auf den Rechtsweg verweisen müssen.Das Erstgericht hat auf Grund des Einstellungsantrags des Verpflichteten die betreibende Partei zur Äußerung nach den Paragraphen 55 und 56 EO aufgefordert, was der Vorschrift des Paragraph 40, Absatz eins, EO entsprochen hat. Diese Einvernehmung hatte das Ergebnis, dass sich die betreibende Partei gegen die Einstellung der Exekution ausgesprochen und darauf hingewiesen hat, die Erklärung vom 1. 12. 1954 sei infolge eines vom Verpflichteten hervorgerufenen Irrtums ausgestellt worden. Da der Verpflichtete seine Behauptung, nach den Parteienvereinbarungen Anspruch auf die Exekutionseinstellung zu besitzen, aufrecht erhielt, ergab sich, dass die Entscheidung über den Einstellungsantrag des Verpflichteten von der Ermittlung und Feststellung der streitigen Tatfrage abhing, ob die betreibende Partei wirklich befriedigt worden war. Mit Rücksicht darauf hätte das Erstgericht den Verpflichteten mit seinen Einwendungen nach dem Paragraph 40, Absatz 2, EO auf den Rechtsweg verweisen müssen.

Dem Revisionsrekurs war daher teilweise Folge zu geben und die angefochtene Rekursentscheidung dahin abzuändern, dass der Verpflichtete auf den Rechtsweg verwiesen wurde.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekurses beruht auf den §§ 41, 50 ZPO, §§ 78, 74 EO, die über die Kosten des Revisionsrekurses auf den §§ 40, 50 ZPO, § 78 EO. Wenngleich der Verpflichtete mit seinem Rechtsmittel formell teilweise Erfolg hatte, muss doch davon ausgegangen werden, dass sein Einstellungsantrag sich als nicht begründet herausgestellt hat. Denn die Möglichkeit, seine Einwendungen gegen den exekutiven Anspruch mit der Klage nach § 35 EO geltend zu machen, besteht ungeachtet der Verweisung auf den Rechtsweg.Die Entscheidung über die Kosten des Rekurses beruht auf den Paragraphen 41, 50, ZPO, Paragraphen 78, 74, EO, die über die Kosten des Revisionsrekurses auf den Paragraphen 40, 50, ZPO, Paragraph 78, EO. Wenngleich der Verpflichtete mit seinem Rechtsmittel formell teilweise Erfolg hatte, muss doch davon ausgegangen werden, dass sein Einstellungsantrag sich als nicht begründet herausgestellt hat. Denn die Möglichkeit, seine Einwendungen gegen den exekutiven Anspruch mit der Klage nach Paragraph 35, EO geltend zu machen, besteht ungeachtet der Verweisung auf den Rechtsweg.