Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Zweiten Präsidenten Dr. Fellner als Vorsitzenden und durch die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schuster, Dr. Gitschthaler, Dr. Zierer und Dr. Bachofner als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei mj Christine Maria W*****, vertreten durch die Bezirkshauptmannschaft Steyr, Jugendfürsorge, Außenstelle Weyer, diese vertreten durch den gerichtlich bestellten Armenvertreter Dr. Ewald Schmidberger, Rechtsanwalt in Steyr, wider die beklagte Partei Franz L*****, vertreten durch den gerichtlich bestellten Armenvertreter Dr. Hans Schmölzer, Rechtsanwalt in Steyr, wegen Feststellung der ae Vaterschaft und Unterhaltsleistung infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Kreisgerichtes Steyr als Berufungsgerichtes vom 30. März 1960, GZ R 15/56-78, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Weyer vom 6. Dezember 1955, GZ C 29/55-25, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 553 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen vierzehn Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Das Erstgericht hat das auf Feststellung der Vaterschaft des Beklagten zu der am 25. 6. 1954 außer der Ehe von Friederike W***** geborenen mj Klägerin und Unterhaltsleistung des Beklagten an die Klägerin gerichtete Klagebegehren abgewiesen, weil es einen Beweis dafür, dass der Beklagte der Kindesmutter innerhalb des kritischen Zeitraumes vor der Geburt des Kindes beiwohnte, nicht als erbracht ansah.

Infolge Berufung der klagenden Partei nahm das Berufungsgericht eine Beweiswiederholung und Beweisergänzung vor und gelangte aufgrund der von ihm durchgeführten Beweise zu folgenden Feststellungen: Die Kindesmutter war an einem nicht mehr näher zu bestimmenden Tag im Herbst 1953 am Abend mit dem Beklagten im Kino in Kleinreifling, von wo sie der Beklagte mit seinem Motorrad nach Weyer heimbrachte. Unterwegs kam es auf einer Bank zu einem Geschlechtsverkehr zwischen ihnen. Vereinbarungsgemäß kam die Kindesmutter am nächsten Tag wieder zum Beklagten; im Schlafzimmer seiner Wohnung vollzogen sie dann neuerlich einen Geschlechtsverkehr. Am 7. 10. 1953 besuchten sie zusammen das Gasthaus Kirchbichl. In ihrer Gesellschaft befanden sich noch Johann F*****, Walter H***** und Wally K*****. Nach Kinoschluss besuchten sie noch ein Gasthaus und begaben sich schließlich mit Ausnahme von Wally K***** in die Wohnung des Beklagten, dessen Gattin abwesend war. In die Wohnung war dann auch noch Anna L***** geholt worden. Nachdem sich alle anderen entfernt hatten, blieb die Kindesmutter noch beim Beklagten. Wieder kam es zwischen ihr und ihm zu einem Geschlechtsverkehr. In der Folge blieb die Regel aus. Trotzdem kam es zwischen ihnen nochmals in der Gegend des Bades Weyer zu einem Geschlechtsverkehr. In der gesetzlichen Vermutungsfrist (27. 8. - 26. 12. 1953) verkehrte die Kindesmutter mit keinem anderen Mann. Die letzte Regel hatte sie Anfang September 1953. Die nach obigen Feststellungen für die Vaterschaft des Beklagten streitende Vermutung des § 163 ABGB konnte der Beklagte mit den Ergebnissen der Blutgruppen- und -faktorenbestimmung sowie der erbbiologisch-anthropologischen Untersuchung nicht widerlegen. Die zunächst durchgeführte normale morphologisch-erbbiologische Untersuchung ergab für die Vaterschaftsmöglichkeit des Beklagten kein deutlich positives und auch kein deutlich negatives Kalkül. Es besagt zusammenfassend, dass der Beklagte mit Wahrscheinlichkeit (Kalkül 3) der Erzeuger der minderjährigen Klägerin sei. Die weiter veranlasste Untersuchung der Wirbelsäule, des Mittelgesichtes und Gaumens ergab keine hochgradige Unwahrscheinlichkeit und keinen Ausschluss der Vaterschaft des Beklagten. Vielmehr sprechen in der positiven Beweisführung die Ergebnisse des Gutachtens über den morphologischen Vergleich und das Gutachten über den Gaumen für die Vaterschaft des Beklagten. Eine Einbeziehung des Friedrich A*****, Rupert W***** und X. P***** in die Untersuchung im Sinne einer Anregung des Sachverständigen Dr. Kloiber hielt das Berufungsgericht nicht für angebracht, da Voraussetzung hiezu wäre, dass gegen diese Männer auch die Vermutung des § 163 ABGB sprechen würde. Eine Vernehmung des Friedrich A***** als Zeugen in diesem Verfahren fand nicht statt; die gegen ihn seinerzeit erhobene Vaterschaftsklage ist jedoch rechtskräftig abgewiesen worden. Rupert W*****, der mit der Kindesmutter ein intimes Verhältnis hatte, stellte die geschlechtlichen Beziehungen zu ihr im Juni 1953 ein. Ein Geschlechtsverkehr zwischen X. P***** und der Kindesmutter ist nicht erwiesen.Infolge Berufung der klagenden Partei nahm das Berufungsgericht eine Beweiswiederholung und Beweisergänzung vor und gelangte aufgrund der von ihm durchgeführten Beweise zu folgenden Feststellungen: Die Kindesmutter war an einem nicht mehr näher zu bestimmenden Tag im Herbst 1953 am Abend mit dem Beklagten im Kino in Kleinreifling, von wo sie der Beklagte mit seinem Motorrad nach Weyer heimbrachte. Unterwegs kam es auf einer Bank zu einem Geschlechtsverkehr zwischen ihnen. Vereinbarungsgemäß kam die Kindesmutter am nächsten Tag wieder zum Beklagten; im Schlafzimmer seiner Wohnung vollzogen sie dann neuerlich einen Geschlechtsverkehr. Am 7. 10. 1953 besuchten sie zusammen das Gasthaus Kirchbichl. In ihrer Gesellschaft befanden sich noch Johann F*****, Walter H***** und Wally K*****. Nach Kinoschluss besuchten sie noch ein Gasthaus und begaben sich schließlich mit Ausnahme von Wally K***** in die Wohnung des Beklagten, dessen Gattin abwesend war. In die Wohnung war dann auch noch Anna L***** geholt worden. Nachdem sich alle anderen entfernt hatten, blieb die Kindesmutter noch beim Beklagten. Wieder kam es zwischen ihr und ihm zu einem Geschlechtsverkehr. In der Folge blieb die Regel aus. Trotzdem kam es zwischen ihnen nochmals in der Gegend des Bades Weyer zu einem Geschlechtsverkehr. In der gesetzlichen Vermutungsfrist (27. 8. - 26. 12. 1953) verkehrte die Kindesmutter mit keinem anderen Mann. Die letzte Regel hatte sie Anfang September 1953. Die nach obigen Feststellungen für die Vaterschaft des Beklagten streitende Vermutung des Paragraph 163, ABGB konnte der Beklagte mit den Ergebnissen der Blutgruppen- und -faktorenbestimmung sowie der erbbiologisch-anthropologischen Untersuchung nicht widerlegen. Die zunächst durchgeführte normale morphologisch-erbbiologische Untersuchung ergab für die Vaterschaftsmöglichkeit des Beklagten kein deutlich positives und auch kein deutlich negatives Kalkül. Es besagt zusammenfassend, dass der Beklagte mit Wahrscheinlichkeit (Kalkül 3) der Erzeuger der minderjährigen Klägerin sei. Die weiter veranlasste Untersuchung der Wirbelsäule, des Mittelgesichtes und Gaumens ergab keine hochgradige Unwahrscheinlichkeit und keinen Ausschluss der Vaterschaft des Beklagten. Vielmehr sprechen in der positiven Beweisführung die Ergebnisse des Gutachtens über den morphologischen Vergleich und das Gutachten über den Gaumen für die Vaterschaft des Beklagten. Eine Einbeziehung des Friedrich A*****, Rupert W***** und römisch zehn. P***** in die Untersuchung im Sinne einer Anregung des Sachverständigen Dr. Kloiber hielt das Berufungsgericht nicht für angebracht, da Voraussetzung hiezu wäre, dass gegen diese Männer auch die Vermutung des Paragraph 163, ABGB sprechen würde. Eine Vernehmung des Friedrich A***** als Zeugen in diesem Verfahren fand nicht statt; die gegen ihn seinerzeit erhobene Vaterschaftsklage ist jedoch rechtskräftig abgewiesen worden. Rupert W*****, der mit der Kindesmutter ein intimes Verhältnis hatte, stellte die geschlechtlichen Beziehungen zu ihr im Juni 1953 ein. Ein Geschlechtsverkehr zwischen römisch zehn. P***** und der Kindesmutter ist nicht erwiesen.

Das Berufungsurteil ficht die Revision der beklagten Partei seinem ganzen Inhalt nach aus dem Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens an; sie stellt den Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass das Urteil I. Instanz wiederhergestellt werde, in eventu das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache ans Berufungsgericht zur neuerlichen Verhandlung und Urteilsschöpfung zwecks Behebung der gerügten Mängel zurückzuverweisen. Die klagende Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.Das Berufungsurteil ficht die Revision der beklagten Partei seinem ganzen Inhalt nach aus dem Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens an; sie stellt den Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass das Urteil römisch eins. Instanz wiederhergestellt werde, in eventu das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache ans Berufungsgericht zur neuerlichen Verhandlung und Urteilsschöpfung zwecks Behebung der gerügten Mängel zurückzuverweisen. Die klagende Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Der Abänderungsantrag der Revision ist auf jeden Fall verfehlt, weil dem Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens nur ein Aufhebungsantrag entspricht. Die Revision ist aber soweit sie die Aufhebung des Berufungsurteils verlangt, nicht begründet. Der Revisionswerber rügt als Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, dass der Streitakt C 505/54 des Bezirksgerichtes Bregenz nicht zu Beweiszwecken herangezogen worden sei. Aus ihm ergebe sich eine Aussage der Kindesmutter, derzufolge sie nicht ausschließen könne, innerhalb der Zeit vom 27. 8. 1953 bis 26. 12. 1953 außer mit dem damaligen Beklagten Friedrich A***** auch noch mit W***** sowie noch mit einem anderen Mann Geschlechtsverkehr gehabt zu haben. Da der Sachverständige Dr. Kloiber diese Vaterschaftssache als „schwierig" und als offenbar ungeklärt bezeichnet habe, wäre es Pflicht des Gerichtes gewesen, jedes nur mögliche Beweismittel heranzuziehen, insbesondere aber den Inhalt und die Ergebnisse des Vaterschaftsprozesses gegen Friedrich A*****. Das Verfahren sei aber auch dadurch mangelhaft geblieben, dass Friedrich A***** und X. P***** nicht als Zeugen vernommen wurden. Erst nach dem Ergebnis ihrer Einvernahme hätte gesagt werden können, ob die Vermutung der Vaterschaft gegen die Genannten spreche oder nicht. Das Gutachten des Sachverständigen Dr. Kloiber hätte dem Berufungsgericht Veranlassung geben müssen, sich mit Rupert W*****, Friedrich A***** und X. P***** in der Weise zu beschäftigen, dass die Genannten in die Untersuchung einbezogen werden, um eine wirkliche Klärung in dieser Vaterschaftssache zu erzielen.Der Abänderungsantrag der Revision ist auf jeden Fall verfehlt, weil dem Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens nur ein Aufhebungsantrag entspricht. Die Revision ist aber soweit sie die Aufhebung des Berufungsurteils verlangt, nicht begründet. Der Revisionswerber rügt als Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, dass der Streitakt C 505/54 des Bezirksgerichtes Bregenz nicht zu Beweiszwecken herangezogen worden sei. Aus ihm ergebe sich eine Aussage der Kindesmutter, derzufolge sie nicht ausschließen könne, innerhalb der Zeit vom 27. 8. 1953 bis 26. 12. 1953 außer mit dem damaligen Beklagten Friedrich A***** auch noch mit W***** sowie noch mit einem anderen Mann Geschlechtsverkehr gehabt zu haben. Da der Sachverständige Dr. Kloiber diese Vaterschaftssache als „schwierig" und als offenbar ungeklärt bezeichnet habe, wäre es Pflicht des Gerichtes gewesen, jedes nur mögliche Beweismittel heranzuziehen, insbesondere aber den Inhalt und die Ergebnisse des Vaterschaftsprozesses gegen Friedrich A*****. Das Verfahren sei aber auch dadurch mangelhaft geblieben, dass Friedrich A***** und römisch zehn. P***** nicht als Zeugen vernommen wurden. Erst nach dem Ergebnis ihrer Einvernahme hätte gesagt werden können, ob die Vermutung der Vaterschaft gegen die Genannten spreche oder nicht. Das Gutachten des Sachverständigen Dr. Kloiber hätte dem Berufungsgericht Veranlassung geben müssen, sich mit Rupert W*****, Friedrich A***** und römisch zehn. P***** in der Weise zu beschäftigen, dass die Genannten in die Untersuchung einbezogen werden, um eine wirkliche Klärung in dieser Vaterschaftssache zu erzielen.

Die von der Revision erhobene Mängelrüge stellt nichts anderes als eine Bekämpfung der Beweiswürdigung und Tatsachenfeststellung des Berufungsgerichtes dar, die jedoch der Anfechtung im Revisionsverfahren entzogen bleiben. Die Frage, ob aufgrund der gegebenen Sachlage die Zeugung eines Kindes durch eine bestimmte Person ausgeschlossen oder nicht ausgeschlossen ist, ferner ob und in welchem Grad sie wahrscheinlich ist, betrifft eine Tatfrage, über die das Berufungsgericht als letzte Tatsacheninstanz abschließend entscheidet. Dies hat der Oberste Gerichtshof bereits in wiederholten Entscheidungen ausgesprochen (29. 2. 1956, 1 Ob 133/56). Wenn die Ablehnung eines Beweisantrages nicht aufgrund einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung der Sache erfolgt, kann sie nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes keine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens begründen, weil die Auffassung des Berufungsgerichtes über die Unmöglichkeit einer Änderung des festgestellten Sachverhaltes durch Zulassung weiterer Beweise dem Bereiche der Beweiswürdigung angehört. Selbst die sogenannte vorgreifende Beweiswürdigung ist in der dritten Instanz nicht überprüfbar (16. 2. 1955, 7 Ob 70/55). Die Wertung eines Gutachtens dahin, dass darüber weitere Beweise, denen bloß mehr Kontrollfunktion zukommen soll, vernachlässigt werden können, ist gleichfalls eine Aufgabe der Beweiswürdigung, deren Überprüfung dem Revisionsgericht verschlossen ist (27. 4. 1955, 7 Ob 198/55). Hat eine Kindesmutter innerhalb der gesetzlichen Vermutungsfrist vor der Geburt des Kindes mehrere Beischläfer gehabt, deren Vaterschaft mehr oder minder wahrscheinlich ist, so kommt es für die Feststellung der Vaterschaft nicht darauf an, wer von mehreren Beischläfern mit größerer Wahrscheinlichkeit als Erzeuger des Kindes anzusehen ist, sondern welchen dieser mehreren Teilnehmer am Geschlechtsverkehr mit der Kindesmutter die klagende Partei in Anspruch nimmt (8. 10. 1953, 2 Ob 569/53).

Dies vorausgeschickt, ist zu den Revisionsausführungen im Einzelnen folgendes zu bemerken: Der Akt 5 C 505/54 des Bezirksgerichtes Bregenz war bereits vom Erstgericht beigeschafft worden; er ist formell als Beweis zugelassen worden und auch Gegenstand der Beweisaufnahme des Erstgerichtes gewesen. Die Feststellung des angefochtenen Urteils, dass die Vaterschaftsklage gegen Alfred A***** abgewiesen wurde, ist jedenfalls durch den Inhalt dieses Aktes, wenn er auch nicht ausdrücklich im Berufungsurteil genannt wird, gedeckt. Im Übrigen ergibt die Aktenlage, dass der Beklagte nie ein Vorbringen erstattet oder ein Beweisanbot gestellt hat, die Kindesmutter hätte mit X. P***** oder Alfred A***** innerhalb der gesetzlichen Vermutungsfrist geschlechtlich verkehrt. Da auch für außereheliche Vaterschaftsprozesse der Verhandlungsgrundsatz und nicht die Offizialmaxime gilt (25. 3. 1953, 3 Ob 210/53 ua), bestand für das Berufungsgericht gar keine Veranlassung, die Genannten als Zeugen zu vernehmen. Der Vorwurf der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens wäre nur dann begründet, wenn sich das Berufungsgericht über ein Beweisvorbringen des Beklagten hinweggesetzt hätte, wovon jedoch, wie schon erwähnt, keine Rede sein kann. Die Feststellung aber, dass Rupert W***** mit der Kindesmutter innerhalb der kritischen Zeit vor der Geburt des Kindes kein intimes Verhältnis hatte, gründet sich auf dessen Aussage als Zeugen. Sowohl diese Feststellung wie auch die weitere Feststellung des angefochtenen Urteils, dass der Beklagte der Kindesmutter innerhalb der gesetzlichen Empfängniszeit beigewohnt und die Kindesmutter innerhalb dieser Zeit mit keinem anderen Mann Geschlechtsverkehr hatte, stellen irrevisible Akte der Beweiswürdigung dar, die im Revisionsverfahren keiner Prüfung mehr zugänglich sind.Dies vorausgeschickt, ist zu den Revisionsausführungen im Einzelnen folgendes zu bemerken: Der Akt 5 C 505/54 des Bezirksgerichtes Bregenz war bereits vom Erstgericht beigeschafft worden; er ist formell als Beweis zugelassen worden und auch Gegenstand der Beweisaufnahme des Erstgerichtes gewesen. Die Feststellung des angefochtenen Urteils, dass die Vaterschaftsklage gegen Alfred A***** abgewiesen wurde, ist jedenfalls durch den Inhalt dieses Aktes, wenn er auch nicht ausdrücklich im Berufungsurteil genannt wird, gedeckt. Im Übrigen ergibt die Aktenlage, dass der Beklagte nie ein Vorbringen erstattet oder ein Beweisanbot gestellt hat, die Kindesmutter hätte mit römisch zehn. P***** oder Alfred A***** innerhalb der gesetzlichen Vermutungsfrist geschlechtlich verkehrt. Da auch für außereheliche Vaterschaftsprozesse der Verhandlungsgrundsatz und nicht die Offizialmaxime gilt (25. 3. 1953, 3 Ob 210/53 ua), bestand für das Berufungsgericht gar keine Veranlassung, die Genannten als Zeugen zu vernehmen. Der Vorwurf der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens wäre nur dann begründet, wenn sich das Berufungsgericht über ein Beweisvorbringen des Beklagten hinweggesetzt hätte, wovon jedoch, wie schon erwähnt, keine Rede sein kann. Die Feststellung aber, dass Rupert W***** mit der Kindesmutter innerhalb der kritischen Zeit vor der Geburt des Kindes kein intimes Verhältnis hatte, gründet sich auf dessen Aussage als Zeugen. Sowohl diese Feststellung wie auch die weitere Feststellung des angefochtenen Urteils, dass der Beklagte der Kindesmutter innerhalb der gesetzlichen Empfängniszeit beigewohnt und die Kindesmutter innerhalb dieser Zeit mit keinem anderen Mann Geschlechtsverkehr hatte, stellen irrevisible Akte der Beweiswürdigung dar, die im Revisionsverfahren keiner Prüfung mehr zugänglich sind.

Da die Beweiswürdigung des Berufungsgerichtes für das Revisionsgericht bindend ist, die Tatsachengrundlagen des Berufungsurteils der Berichtigung des Revisionsgerichtes nur unterliegen, soweit sie mit dem Inhalt der Prozessakten im Widerspruch stehen (1. 2. 1916, ZBl 1920, Nr. 172 ua), ein solcher Widerspruch nicht vorliegt, war der vollständig unbegründeten Revision jedweder Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 41, 50, ZPO.