SZ 29/75

Für eine Leistungsklage des Ausgleichsschuldners, der sich der Überwachung der Ausgleichserfüllung unterworfen hat, gegen den Sachwalter auf Auszahlung eines "Überschusses" ist vor der Entscheidung des Ausgleichskommissärs der Rechtsweg jedenfalls unzulässig.

Entscheidung vom 21. November 1956, 1 Ob 2/56.

I. Instanz: Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien; II. Instanz:römisch eins. Instanz: Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien; römisch zwei. Instanz:

Oberlandesgericht Wien.

Aus Anlaß des rechtskräftig gewordenen, bestätigten und aufgehobenen Ausgleiches der Klägerin (Sa 71/52 des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien) hat sich diese gemäß § 55b AO. der Überwachung der Ausgleichserfüllung durch den Beklagten (den bisherigen Ausgleichsverwalter) als Sachwalter unterworfen. Die Überwachung ist noch anhängig.Aus Anlaß des rechtskräftig gewordenen, bestätigten und aufgehobenen Ausgleiches der Klägerin (Sa 71/52 des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien) hat sich diese gemäß Paragraph 55 b, AO. der Überwachung der Ausgleichserfüllung durch den Beklagten (den bisherigen Ausgleichsverwalter) als Sachwalter unterworfen. Die Überwachung ist noch anhängig.

Die Klägerin begehrt vom Beklagten als (auch bevollmächtigtem) Sachwalter die Zahlung von 24.767 S 32 g samt Anhang, dies mit der Begründung, er verweigere ohne stichhältige Gründe die Auszahlung des ihr zukommenden vorgenannten Betrages, der ihr als "Überschuß"" gebühre. Der Sachwalter habe bis jetzt auch keine "richtige" Rechnung gelegt.

Das Erstgericht hat die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges zurückgewiesen, da vor ihrer Anbringung gemäß §§ 55b Abs. 3 und 32 Abs. 2 AO. die Entscheidung des Ausgleichskommissärs (über die Beschwerde der Ausgleichsschuldnerin) hätte eingeholt werden müssen. Diese Beschwerde habe die Klägerin bis zur Entscheidung des Erstgerichtes unterlassen. Der seither beim Ausgleichsgericht gestellte Antrag auf Enthebung des Sachwalters sei noch nicht erledigt.Das Erstgericht hat die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges zurückgewiesen, da vor ihrer Anbringung gemäß Paragraphen 55 b, Absatz 3 und 32 Absatz 2, AO. die Entscheidung des Ausgleichskommissärs (über die Beschwerde der Ausgleichsschuldnerin) hätte eingeholt werden müssen. Diese Beschwerde habe die Klägerin bis zur Entscheidung des Erstgerichtes unterlassen. Der seither beim Ausgleichsgericht gestellte Antrag auf Enthebung des Sachwalters sei noch nicht erledigt.

Das Rekursgericht hat dem Rekurse der Klägerin Folge gegeben, den angefochtenen Beschluß aufgehoben und dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens bei Abstandnahme von dem gebrauchten Zurückweisungsgrunde - unter Rechtskraftvorbehalt - aufgetragen. Das Rekursgericht war der Ansicht, daß der Ausgleichskommissär den Sachwalter zwar zur Geschäfts- oder Vermögensübergabe und zur Rechnungslegung auffordern könne, daß er aber nicht berechtigt sei, derartige Aufträge dem Sachwalter in der Form eines Exekutionstitels aufzuerlegen; er könne lediglich den Sachwalter gemäß § 55b Abs. 4 AO. seines Amtes entheben. Hiebei stützte sich das Rekursgericht auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichtes Wien (EvBl. 1937 Nr. 478), das diese Rechtsansicht ausgesprochen hat. Daher müsse nach Ansicht des Rekursgerichtes das Erstgericht auf den Klagsanspruch meritorisch eingehen.Das Rekursgericht hat dem Rekurse der Klägerin Folge gegeben, den angefochtenen Beschluß aufgehoben und dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens bei Abstandnahme von dem gebrauchten Zurückweisungsgrunde - unter Rechtskraftvorbehalt - aufgetragen. Das Rekursgericht war der Ansicht, daß der Ausgleichskommissär den Sachwalter zwar zur Geschäfts- oder Vermögensübergabe und zur Rechnungslegung auffordern könne, daß er aber nicht berechtigt sei, derartige Aufträge dem Sachwalter in der Form eines Exekutionstitels aufzuerlegen; er könne lediglich den Sachwalter gemäß Paragraph 55 b, Absatz 4, AO. seines Amtes entheben. Hiebei stützte sich das Rekursgericht auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichtes Wien (EvBl. 1937 Nr. 478), das diese Rechtsansicht ausgesprochen hat. Daher müsse nach Ansicht des Rekursgerichtes das Erstgericht auf den Klagsanspruch meritorisch eingehen.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Revisionsrekurs des Sachwalters Folge und stellte den Beschluß des Erstgerichtes wieder her.

Aus der Begründung:

Mag auch der Ausgleichsschuldner trotz Überwachung durch einen Sachwalter nach aufgehobenem Ausgleich grundsätzlich über sein Vermögen verfügungsberechtigt bleiben, so daß ihm volle Handlungs- und Prozeßfähigkeit zukommt, so geht aus § 32 Abs. 2 AO. in Verbindung mit § 84 KO. hervor, daß während des Überwachungsverfahrens gleich wie im Konkursverfahren zumindest Leistungsklagen gegen den Ausgleichsverwalter oder Sachwalter wie auch gegen den Masseverwalter nicht erhoben werden sollen, sondern der Ausgleichskommissär oder das Ausgleichsgericht (Konkurskommissär, Konkursgericht) über die Beschwerde des Ausgleichsschuldners oder Gemeinschuldners endgültig entscheiden soll. Die Entscheidung des Oberlandesgerichtes Wien EvBl. 1935 Nr. 693 hat diesen Gedanken grundsätzlich mit dem Beifügen ausgedrückt, daß daran auch der Umstand nichts ändere, daß die Ausgleichsschuldnerin inhaltlich des Ausgleiches dem Sachwalter eine spezielle Vollmacht übergeben habe.Mag auch der Ausgleichsschuldner trotz Überwachung durch einen Sachwalter nach aufgehobenem Ausgleich grundsätzlich über sein Vermögen verfügungsberechtigt bleiben, so daß ihm volle Handlungs- und Prozeßfähigkeit zukommt, so geht aus Paragraph 32, Absatz 2, AO. in Verbindung mit Paragraph 84, KO. hervor, daß während des Überwachungsverfahrens gleich wie im Konkursverfahren zumindest Leistungsklagen gegen den Ausgleichsverwalter oder Sachwalter wie auch gegen den Masseverwalter nicht erhoben werden sollen, sondern der Ausgleichskommissär oder das Ausgleichsgericht (Konkurskommissär, Konkursgericht) über die Beschwerde des Ausgleichsschuldners oder Gemeinschuldners endgültig entscheiden soll. Die Entscheidung des Oberlandesgerichtes Wien EvBl. 1935 Nr. 693 hat diesen Gedanken grundsätzlich mit dem Beifügen ausgedrückt, daß daran auch der Umstand nichts ändere, daß die Ausgleichsschuldnerin inhaltlich des Ausgleiches dem Sachwalter eine spezielle Vollmacht übergeben habe.

Wie aus § 84 KO., § 32 Abs. 2 AO. und § 55b Abs. 3 AO. zu entnehmen ist, hat der Gesetzgeber, um die Flüssigkeit des Konkurses oder Ausgleiches im Überwachungsverfahren nicht zu hemmen, bewußt in Kauf genommen, daß im Stadium des Konkurses, es Ausgleiches und des Überwachungsverfahrens der Gemeinschuldner oder der Ausgleichsschuldner seine Ansprüche nicht im Prozeßwege gegen den Masseverwalter oder Ausgleichsverwalter erheben kann. Dies alles, obwohl dem Konkurskommissar oder dem Ausgleichskommissär als Zwangsmittel (Exekutionsmittel) nur Ordnungsstrafen oder die Bestellung einer anderen Person zu Vornahme der versäumten Handlung auf Kosten und Gefahr des Ausgleichsverwalters (Sachwalters) - § 35 AO. - oder dessen Enthebung (§ 55b Abs. 4 AO.) zur Verfügung stehen (s. auch vor der Ausgleichsnovelle 1934 die Ausführungen von Voska und Docekal zu § 39 der tschechoslowakischen AO., Ausgabe 1931). Keinesfalls aber kann der Ausgleichskommissär einen Exekutionstitel etwa der Art erlassen, daß dem Sachwalter in Stattgebung der Beschwerde der Klägerin bei Zwangsvollstreckung aufgetragen werde, einen Betrag an die Klägerin zu bezahlen. Damit steht auch Anm. 76 bei Bartsch - Pollak, Konkurs- und Ausgleichsordnung, 3. Aufl. II S. 490, daß der Sachwalter dem Ausgleichskommissär nicht einmal "berichtspflichtig" ist, nicht im Widerspruch. Zur Feststellung des Schadens mittels eines vollstreckbaren Beschlusses des Ausgleichskommissärs oder des Senates bietet somit das Ausgleichsverfahren keinen Raum (Bartsch - Pollak a. a. O. S. 343 f. Anm. 41 zu § 32 AO. und I S. 416 Anm. 3 zu § 84 KO.). Hiezu bemerken Bartsch - Pollak am Rande zur Anm. 1 zu § 84 KO., daß Rintelen (Handbuch des österreichischen Konkurs- und Ausgleichsrechtes, S. 94) mit Unrecht dem Gemeinschuldner auch den Rechtsweg eröffne, wenn seine Beschwerde beim Konkurskommissär erfolglos geblieben sei.Wie aus Paragraph 84, KO., Paragraph 32, Absatz 2, AO. und Paragraph 55 b, Absatz 3, AO. zu entnehmen ist, hat der Gesetzgeber, um die Flüssigkeit des Konkurses oder Ausgleiches im Überwachungsverfahren nicht zu hemmen, bewußt in Kauf genommen, daß im Stadium des Konkurses, es Ausgleiches und des Überwachungsverfahrens der Gemeinschuldner oder der Ausgleichsschuldner seine Ansprüche nicht im Prozeßwege gegen den Masseverwalter oder Ausgleichsverwalter erheben kann. Dies alles, obwohl dem Konkurskommissar oder dem Ausgleichskommissär als Zwangsmittel (Exekutionsmittel) nur Ordnungsstrafen oder die Bestellung einer anderen Person zu Vornahme der versäumten Handlung auf Kosten und Gefahr des Ausgleichsverwalters (Sachwalters) - Paragraph 35, AO. - oder dessen Enthebung (Paragraph 55 b, Absatz 4, AO.) zur Verfügung stehen (s. auch vor der Ausgleichsnovelle 1934 die Ausführungen von Voska und Docekal zu Paragraph 39, der tschechoslowakischen AO., Ausgabe 1931). Keinesfalls aber kann der Ausgleichskommissär einen Exekutionstitel etwa der Art erlassen, daß dem Sachwalter in Stattgebung der Beschwerde der Klägerin bei Zwangsvollstreckung aufgetragen werde, einen Betrag an die Klägerin zu bezahlen. Damit steht auch Anmerkung 76 bei Bartsch - Pollak, Konkurs- und Ausgleichsordnung, 3. Aufl. römisch zwei S. 490, daß der Sachwalter dem Ausgleichskommissär nicht einmal "berichtspflichtig" ist, nicht im Widerspruch. Zur Feststellung des Schadens mittels eines vollstreckbaren Beschlusses des Ausgleichskommissärs oder des Senates bietet somit das Ausgleichsverfahren keinen Raum (Bartsch - Pollak a. a. O. S. 343 f. Anmerkung 41 zu Paragraph 32, AO. und römisch eins S. 416 Anmerkung 3 zu Paragraph 84, KO.). Hiezu bemerken Bartsch - Pollak am Rande zur Anmerkung 1 zu Paragraph 84, KO., daß Rintelen (Handbuch des österreichischen Konkurs- und Ausgleichsrechtes, S. 94) mit Unrecht dem Gemeinschuldner auch den Rechtsweg eröffne, wenn seine Beschwerde beim Konkurskommissär erfolglos geblieben sei.

Hiezu führt Rintelen an der angegebenen Stelle des näheren aus:

"Wenn ... das Vorgehen des Masseverwalters in die Rechtssphäre des Gemeinschuldners eingreift, so kann der Gemeinschuldner, wenn die ordentlichen Mittel des Konkursverfahrens, wie z. B. die Beschwerde beim Konkurskommissär oder beim Konkursgericht, keine Abhilfe gewähren, sein Recht im ordentlichen Rechtsweg durch Klage durchsetzen. Wenn Verfügungen des Konkursgerichtes oder des Konkurskommissärs seine berechtigten Interessen verletzen, so steht ihm hiefür der ordentliche Rechtsweg im gerichtlichen Instanzenzuge zu".

Wie schon gezeigt, ist - auf den vorliegenden Fall angewendet - dieses Problem im Konkurse das gleiche wie im Ausgleich, und noch ähnlicher im sogenannten Überwachungsverfahren des Ausgleiches. Welche Meinung man immer vertritt, die von Rintelen, der nach der Entscheidung des Konkurskommissärs oder Ausgleichskommissärs den Rechtsweg für zulässig hält, oder die von Bartsch - Pollak, die in den Anmerkungen 74 bis 76 zu § 55b AO. (II S. 489 f.) nur Schadenersatzklagen des Ausgleichsschuldners für zulässig halten und in der Anm. 41 zu § 32 AO. davon sprechen, daß der Beschädigte einen Ersatzanspruch habe und ihn innerhalb der Verjährungszeit des § 1489 ABGB. verfolgen müsse, so steht jedenfalls fest, daß vor der Entscheidung des Konkurskommissärs oder Ausgleichskommissärs der Rechtsweg nicht beschritten werden darf, jedenfalls nicht für eine Leistungsklage, die gerade im vorliegenden Falle von der Klägerin erhoben wurde. Deshalb braucht auch die Frage nicht untersucht zu werden, ob nicht doch eine Schadenersatzklage, während das Verfahren beim Ausgleichskommissär oder Konkurskommissär noch schwebt, der Verjährung wegen erhoben werden dürfe, weil nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes schon die Anbringung des Antrages nach § 84 KO. oder § 32 Abs. 2 AO. die Verjährung unterbricht.Wie schon gezeigt, ist - auf den vorliegenden Fall angewendet - dieses Problem im Konkurse das gleiche wie im Ausgleich, und noch ähnlicher im sogenannten Überwachungsverfahren des Ausgleiches. Welche Meinung man immer vertritt, die von Rintelen, der nach der Entscheidung des Konkurskommissärs oder Ausgleichskommissärs den Rechtsweg für zulässig hält, oder die von Bartsch - Pollak, die in den Anmerkungen 74 bis 76 zu Paragraph 55 b, AO. (römisch zwei S. 489 f.) nur Schadenersatzklagen des Ausgleichsschuldners für zulässig halten und in der Anmerkung 41 zu Paragraph 32, AO. davon sprechen, daß der Beschädigte einen Ersatzanspruch habe und ihn innerhalb der Verjährungszeit des Paragraph 1489, ABGB. verfolgen müsse, so steht jedenfalls fest, daß vor der Entscheidung des Konkurskommissärs oder Ausgleichskommissärs der Rechtsweg nicht beschritten werden darf, jedenfalls nicht für eine Leistungsklage, die gerade im vorliegenden Falle von der Klägerin erhoben wurde. Deshalb braucht auch die Frage nicht untersucht zu werden, ob nicht doch eine Schadenersatzklage, während das Verfahren beim Ausgleichskommissär oder Konkurskommissär noch schwebt, der Verjährung wegen erhoben werden dürfe, weil nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes schon die Anbringung des Antrages nach Paragraph 84, KO. oder Paragraph 32, Absatz 2, AO. die Verjährung unterbricht.

Von einer Schadenersatzklage kann aber nach dem Inhalte der Klage keine Rede sein. Was die Klägerin dem Beklagten vorwirft, ist eine "unrichtige Verrechnung" der ihm zur Verfügung gestandenen und zur Befriedigung der Gläubiger zu verwendenden Beträge und ein "unberechtigtes Vorenthalten" eines der Klägerin zufallenden Überschusses aus diesen Geldern. Daraus leitet die Klägerin auch ihren Leistungsanspruch ab.