Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten Dr. Gerstenecker als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ.-Prof. Dr. Bydlinski, Dr. Fichtenau, Dr. E. Solé und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Verein *****, vertreten durch Dr. Walter Brunner, Rechtsanwalt in Klagenfurt, gegen die beklagten Parteien 1.) Gemeinde S*****, und 2.) Veronika H*****, beide vertreten durch Dr. Siegfried Rack und Mag. Gottfried Tazol, Rechtsanwälte in Völkermarkt, wegen Unterlassung, Leistung und Feststellung (Gesamtstreitwert: 27.000 EUR), infolge Rekurses der beklagten Parteien gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 14. Mai 2008, GZ 5 R 217/07g-87, mit dem das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 18. September 2007, GZ 23 Cg 19/04z-81, teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei die mit 919,91 EUR (darin 153,32 EUR USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die erstbeklagte Gemeinde betreibt im Rahmen der Hoheitsverwaltung eine Wasserversorgungsanlage, wofür sie auch eine Liegenschaft der Zweitbeklagten in Anspruch nimmt. Dort befindet sich der Ausfluss einer Überlauf- bzw Entleerungsleitung, was dazu führt, dass Wasser aus der Wasserversorgungsanlage der Erstbeklagten über die Liegenschaft der Zweitbeklagten auf ein Grundstück des Klägers gelangt.

Der Kläger begehrte nun unter anderem die Unterlassung der Zuleitung des Wassers auf sein Grundstück und brachte dazu im Wesentlichen vor, die Wasserversorgungsanlage sei von der Erstbeklagten konsenswidrig errichtet worden, weil der Überlauf anders als vorgesehen situiert worden sei.

Das Erstgericht wies das Unterlassungsbegehren ab.

Das Berufungsgericht hob die erstgerichtliche Entscheidung über das Unterlassungsbegehren auf; es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands insgesamt 20.000 EUR übersteige und dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Einem Unterlassungsanspruch stehe nicht entgegen, dass es sich allenfalls um eine behördlich genehmigte Anlage im Sinne des § 364a ABGB handle, da sich die danach bestehende Duldungspflicht des Nachbarn nicht auf unmittelbare Zuleitungen beziehe. Diese seien grundsätzlich auch bei behördlich genehmigten Anlagen unzulässig, es sei denn, eine solche Zuleitung sei durch Bescheid der Wasserrechtsbehörde genehmigt worden. Die Klägerin stütze ihren Unterlassungsanspruch gegenüber der Erstbeklagten darauf, dass der Überlauf konsenswidrig errichtet worden sei. Bisher stehe lediglich fest, dass sich der ursprüngliche Überlauf auf dem Grundstück der Zweitbeklagten befunden habe. Hingegen fehlten Feststellungen über den Inhalt des Bescheids, insbesondere wo dieser Überlauf der Planung nach hätte ausgeführt werden sollen, sodass das Verfahren ergänzungsbedürftig sei. Gegenüber der Zweitbeklagten werde - gegebenenfalls - zu erörtern sein, welche Maßnahmen sie gegen die Situierung des Überlaufs auf ihrem Grundstück hätte ergreifen können.Das Berufungsgericht hob die erstgerichtliche Entscheidung über das Unterlassungsbegehren auf; es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands insgesamt 20.000 EUR übersteige und dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Einem Unterlassungsanspruch stehe nicht entgegen, dass es sich allenfalls um eine behördlich genehmigte Anlage im Sinne des Paragraph 364 a, ABGB handle, da sich die danach bestehende Duldungspflicht des Nachbarn nicht auf unmittelbare Zuleitungen beziehe. Diese seien grundsätzlich auch bei behördlich genehmigten Anlagen unzulässig, es sei denn, eine solche Zuleitung sei durch Bescheid der Wasserrechtsbehörde genehmigt worden. Die Klägerin stütze ihren Unterlassungsanspruch gegenüber der Erstbeklagten darauf, dass der Überlauf konsenswidrig errichtet worden sei. Bisher stehe lediglich fest, dass sich der ursprüngliche Überlauf auf dem Grundstück der Zweitbeklagten befunden habe. Hingegen fehlten Feststellungen über den Inhalt des Bescheids, insbesondere wo dieser Überlauf der Planung nach hätte ausgeführt werden sollen, sodass das Verfahren ergänzungsbedürftig sei. Gegenüber der Zweitbeklagten werde - gegebenenfalls - zu erörtern sein, welche Maßnahmen sie gegen die Situierung des Überlaufs auf ihrem Grundstück hätte ergreifen können.

Der dagegen erhobene Rekurs der Beklagten erweist sich als unzulässig, weil sie nicht aufzeigen, inwieweit die Entscheidung von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO abhängig wäre.Der dagegen erhobene Rekurs der Beklagten erweist sich als unzulässig, weil sie nicht aufzeigen, inwieweit die Entscheidung von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO abhängig wäre.

Soweit sie die Zulässigkeit des Rechtswegs für das Unterlassungsbegehren in Zweifel ziehen, sind sie auf die nunmehr ständige Rechtsprechung des erkennenden Senats zu verweisen, nach der die Entscheidung über eine Negatorienklage, die der Abwehr von Änderungen der Wasserverhältnisse als Eingriff in das Eigentum dient, jedenfalls den ordentlichen Gerichten zusteht (RIS-Justiz RS0012045). Erst jüngst hat der erkennende Senat entschieden, dass mit der Eigentumsfreiheitsklage ein privatrechtlicher Anspruch geltend gemacht wird, dessen Beurteilung auch dann im ordentlichen Rechtsweg zu erfolgen hat, wenn sich der Beklagte auf auch im öffentlichen Recht wurzelnde Umstände beruft (1 Ob 9/07s).

Auch wenn etwa in der von den Rekurswerbern zitierten Entscheidung SZ 61/88 ausgesprochen wurde, dass der Rechtsweg ausgeschlossen ist, wenn zwar ein nachbarrechtlicher Eingriff behauptet wird, nach dem Klagebegehren, dem Rechtsträger aber hoheitliches Handeln untersagt werden soll, ist daraus für die Rekurswerber schon deshalb nichts zu gewinnen, weil sich der Kläger ausdrücklich auf eine Beeinträchtigung durch konsenswidrigen Betrieb berufen hat, ein solcher aber nicht ohne weiteres als hoheitlich zu qualifizieren ist, auch wenn die konkrete Einwirkung in einem Zusammenhang mit hoheitlicher Verwaltungstätigkeit steht.

So wurde in der Judikatur wiederholt ausgesprochen, dass zwar Errichtung, Betrieb und Erhaltung einer Wasserversorgungsanlage insoweit zum Bereich der Hoheitsverwaltung gehören, als es sich um die Aufrechterhaltung einer ausreichenden und einwandfreien Versorgung der Bevölkerung mit Wasser handelt, wogegen aber die Vorsorge und Verantwortung dafür, dass im Fall eines Defekts nicht Emissionen in benachbarte Privatgrundstücke erfolgen, hingegen nicht der Erfüllung der Aufgaben der Hoheitsverwaltung diene (RIS-Justiz RS0010549). Der Rechtsträger, der in Erfüllung seiner öffentlich-rechtlichen Aufgabe der Daseinsvorsorge eine Wasserversorgungsanlage errichtet, darf es nicht in Kauf nehmen, dass von einer solchen Anlage erhebliche Wassermengen auf den Grund des Nachbarn gelangen (SZ 59/5; 1 Ob 1035/95).

Der Kläger hat im Zwischenstreit über die Frage der (Un-)Zulässigkeit des Rekurses obsiegt, sodass ihm die Beklagten die Kosten seiner Rekursbeantwortung, in der er auf die Unzulässigkeit hingewiesen hat, zu ersetzen haben (RIS-Justiz RS0123222).