Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schneider als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Petretto, Dr. Schragel, Dr. Petrasch und Dr. Schubert als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R*, Holzwarenerzeuger, *, vertreten durch Dr. Norbert Kopecki und Dr. Josef List, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagte Partei E*, Sägewerksbesitzer, *, vertreten durch Dr. Albert Sauer-Nordendorf und Dr. Albert M. Sauer-Nordendorf, Rechtsanwälte in Pöllau, wegen S 5.000,-- samt Anhang, Entfernung und Feststellung (Gesamtstreitwert S 45.000,--), infolge Rekurses und Revision der klagenden Partei gegen den Beschluß und das Teilurteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 14. 4. 1975, GZ 3 R 28/75-48, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Graz vom 27. 12. 1974, GZ 16 Cg 380/73-36, im Punkt 2.) des Urteilsausspruches und das darauf Bezug habende vorangegangene Verfahren als nichtig aufgehoben und die Klage in diesem Umfang zurückgewiesen, im übrigen zum Teil abgeändert, zum Teil aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung 1.) Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird Folge gegeben Die in Beschlußform ergangenen Teile der Entscheidung des Berufungsgerichtes (Punkte I und II b) werden aufgehoben und dem Berufungsgericht in diesem Umfang eine neue Entscheidung allenfalls nach Ergänzung des Verfahrens, aufgetragen, wobei auf die Kosten des Rekurses gleich Kosten des Berufungsverfahrens Bedacht zu nehmen sein wird.Dem Rekurs wird Folge gegeben Die in Beschlußform ergangenen Teile der Entscheidung des Berufungsgerichtes (Punkte römisch eins und römisch zwei b) werden aufgehoben und dem Berufungsgericht in diesem Umfang eine neue Entscheidung allenfalls nach Ergänzung des Verfahrens, aufgetragen, wobei auf die Kosten des Rekurses gleich Kosten des Berufungsverfahrens Bedacht zu nehmen sein wird.

2.) zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Der Kläger ist schuldig, dem Beklagten die mit S 1.989,60 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 240,-- Barauslagen und S 129,60 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist Eigentümer der Liegenschaft EZ * KG * mit dem Grundstück Nr 662/1, auf welchem sich eine Holzbaracke befindet, in der der Kläger mit seiner Familie wohnt und die er auch als Betriebsstätte seines Gewerbes verwendet. Bis Ende des Jahres 1970 seien, so behauptet der Kläger, die Meteorwässer vom Grundstück des Klägers über das im Süden angrenzende Grundstück Nr 662/2 des Beklagten zum S* abgeflossen. Nach dem Dreikönigstag des Jahres 1971 habe der Beklagte auf seinem Grundstück Erdaufschüttungen vornehmen lassen und einen Holzstapelplatz eingerichtet. Infolge der Aufschüttungen könne nun das Wasser nicht abfließen, wodurch das Haus des Klägers in seinem Unterbau schweren Schaden erlitten habe. Zudem habe der Beklagte in unmittelbarer Nähe der Wohnfenster des klägerischen Hauses einen Holzstapel errichtet, wodurch die Aussicht nach Süden verstellt und der Einfall von Licht verhindert werde. Außerdem könnten bei einem Sturm Bretter dieses Stapels auf das Anwesen des Klägers fallen und dort Schaden anrichten.

Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger als Ersatz für die Schäden am Haus einen Betrag von S 5.000,-- sowie die Feststellung, daß der Beklagte für alle Schäden am Grundstück sowie am Wohn- und Werkstättenhaus, die infolge Wasseransammlungen auf Grund der vom Beklagten vorgenommenen Erdaufschüttungen entstanden sind bzw. entstehen werden, ersatzpflichtig sei. Ferner begehrt der Kläger, den Beklagten schuldig zu erkennen, den unmittelbar an der Nordgrenze des Grundstückes des Beklagten aufgeschichteten Holzstapel sowie „die vorhandene Erdaufschüttung“ abzutragen, letztere so weit, daß die sich auf dem Grundstück des Klägers ansammelnden Meteorwässer ungehindert auf das Grundstück des Beklagten abfließen können.

Der Beklagte bestritt das Klagevorbringen und wendete Verjährung des Anspruches ein, da auf dem Grundstück Nr 662/2 seit unvordenklichen Zeiten ein Holzlagerplatz bestehe und die Aufschüttung länger als drei Jahre vor Einbringung der Klage vorgenommen worden sei.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren vollinhaltlich statt, wobei es von folgenden wesentlichen Feststellungen ausging: Die beiden Grundstücke Nr 662/1 und Nr 662/2 hätten früher zu einem dem Dipl. Ing. K* gehörigen Sägewerk gehört. Auf dem erstgenannten Grundstück sei in den Jahren 1937 oder 1938 eine Holzbaracke errichtet worden; das Grundstück Nr 662/2 sei als Holzlagerplatz verwendet worden. Im Jahre 1959 habe Dipl. Ing. K* den Sägewerksbetrieb an den Beklagten verkauft, sich dabei aber das Grundstück Nr 662/1 vorbehalten und dieses im Jahre 1962 an den Kläger veräußert. Über das Grundstück Nr 662/2 habe ein Gerinne geführt, in welchem bei Hochwasser oder Schneeschmelze die vom Grundstück des Klägers kommenden bzw. sich dort ansammelnden Meteorwässer zum S* abgeleitet worden seien. Im November 1970 habe der Beklagte mit der Aufschotterung seines Grundstückes begonnen, wobei er im Jänner 1971 den an die Liegenschaft des Klägers angrenzenden Teil des Grundstückes Nr 662/2 um ungefähr 60 cm aufgeschüttet habe. Durch diese Aufschüttungen werde der natürliche Abfluß der Meteorwässer gestört. Im Jahre 1972 sei das Grundstück des Klägers bis zur einer Höhe von 70 cm vom Regenwasser überflutet worden. Der Aufstau des Wassers habe einen schädigenden Einfluß auf den Zustand der Wohn- und Werkstättenbaracke des Klägers ausgeübt, wobei der dadurch verursachte Schaden S 5.000,-- betrage. Die Aufrechterhaltung des derzeitigen Zustandes sei mit der Gefahr weiterer Schäden für das Objekt des Klägers verbunden. Der Beklagte habe daher dem Kläger den entstandenen Schaden zu ersetzen und auch die Aufschüttungen entsprechend dem Klagebegehren zu beseitigen. Wegen der zu besorgenden künftigen Schäden sei auch das erhobene Feststellungsbegehren gerechtfertigt. Nach der Beschotterung des Holzlagerplatzes, so stellte der Erstrichter weiter fest, habe der Beklagte u.a. auch einen ca. 6 m hohen Holzstoß unmittelbar vor dem Küchenfenster des Klägers und in einer Entfernung von 1/2 m von der Grundgrenze errichtet. Dadurch werde die Aussicht des Klägers vom Küchenfenster aus wesentlich beeinträchtigt. Eine solche Holzlagerung entspreche weder den baubehördlichen noch den allgemeinen Sicherheitsbestimmungen, weil der erforderliche Abstand von der Baracke (10 m) und der Grundgrenze (6 m) nicht eingehalten werde und weil außerdem die Lagerung auf schädlingsbefallenen Schwellen erfolge, was eine Gefahr für die Holzbaracke des Klägers darstelle. Es sei daher auch das Begehren auf Entfernung des Holzstoßes gerechtfertigt.

Das Gericht zweiter Instanz hob aus Anlaß der vom Beklagten gegen das Ersturteil erhobenen Berufung Pkt. 2.) des Spruches, mit dem dem Begehren auf Abtragung der vorgenommenen Erdaufschüttungen stattgegeben wurde und das darauf Bezug habende vorangegangene Verfahren als nichtig auf und wies die Klage in diesem Umfang zurück. Den Pkt 3.) des Urteilsspruches des Erstgerichtes änderte das Berufungsgericht in der Form eines Teilurteiles dahin ab, daß es das Begehren, den Beklagten schuldig zu erkennen, den unmittelbar an der Nordgrenze seines Grundstückes Nr 662/2 der EZ * KG * aufgestellten Holzstapel abzutragen, abwies. Im übrigen, und zwar in den Punkten 1.) und 4.) (Schadenersatz- und Feststellungsbegehren) wurde das Ersturteil unter Rechtskraftvorbehalt aufgehoben und die Rechtssache in diesem Umfang an das Gericht erster Instanz zurückverwiesen. Das Berufungsgericht sprach aus, daß der von seiner abändernden Entscheidung betroffene Wert des Streitgegenstandes S 1.000,-- übersteigt (§ 500 Abs. 2 ZPO).Das Gericht zweiter Instanz hob aus Anlaß der vom Beklagten gegen das Ersturteil erhobenen Berufung Pkt. 2.) des Spruches, mit dem dem Begehren auf Abtragung der vorgenommenen Erdaufschüttungen stattgegeben wurde und das darauf Bezug habende vorangegangene Verfahren als nichtig auf und wies die Klage in diesem Umfang zurück. Den Pkt 3.) des Urteilsspruches des Erstgerichtes änderte das Berufungsgericht in der Form eines Teilurteiles dahin ab, daß es das Begehren, den Beklagten schuldig zu erkennen, den unmittelbar an der Nordgrenze seines Grundstückes Nr 662/2 der EZ * KG * aufgestellten Holzstapel abzutragen, abwies. Im übrigen, und zwar in den Punkten 1.) und 4.) (Schadenersatz- und Feststellungsbegehren) wurde das Ersturteil unter Rechtskraftvorbehalt aufgehoben und die Rechtssache in diesem Umfang an das Gericht erster Instanz zurückverwiesen. Das Berufungsgericht sprach aus, daß der von seiner abändernden Entscheidung betroffene Wert des Streitgegenstandes S 1.000,-- übersteigt (Paragraph 500, Absatz 2, ZPO).

Berufungsgericht vertrat die Rechtsansicht, daß das Begehren des Klägers auf Abtragung der vom Beklagten vorgenommenen Erdaufschüttungen nicht im Rechtsweg zu behandeln, sondern von der Wasserrechtsbehörde zu erledigen sei. Nach § 39 Abs. 2 WRG sei der Eigentümer des unteren Grundstückes nicht befugt, den natürlichen Ablauf der sich auf dem oberen Grundstück ansammelnden oder darüberfließenden Gewässer zum Nachteil des oberen Grundstückes zu hindern. Nach der Bestimmung des § 138 Abs. 1 lit. a) WRG sei nun derjenige, der die Vorschriften des Wasserrechtsgesetzes übertreten habe, soferne es das öffentliche Interesse erfordere oder der Betroffene es verlange, von der Wasserrechtsbehörde zu verhalten, eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen. Die Entscheidung solcher Streitigkeiten falle demzufolge nicht in die Kompetenz der Gerichte, sondern in jene der Wasserrechtsbehörde. Insoweit das Erstgericht über diesen Teil des Begehrens verhandelt und entschieden habe, liege eine von Amts wegen wahrzunehmende Nichtigkeit vor.Berufungsgericht vertrat die Rechtsansicht, daß das Begehren des Klägers auf Abtragung der vom Beklagten vorgenommenen Erdaufschüttungen nicht im Rechtsweg zu behandeln, sondern von der Wasserrechtsbehörde zu erledigen sei. Nach Paragraph 39, Absatz 2, WRG sei der Eigentümer des unteren Grundstückes nicht befugt, den natürlichen Ablauf der sich auf dem oberen Grundstück ansammelnden oder darüberfließenden Gewässer zum Nachteil des oberen Grundstückes zu hindern. Nach der Bestimmung des Paragraph 138, Absatz eins, Litera a,) WRG sei nun derjenige, der die Vorschriften des Wasserrechtsgesetzes übertreten habe, soferne es das öffentliche Interesse erfordere oder der Betroffene es verlange, von der Wasserrechtsbehörde zu verhalten, eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen. Die Entscheidung solcher Streitigkeiten falle demzufolge nicht in die Kompetenz der Gerichte, sondern in jene der Wasserrechtsbehörde. Insoweit das Erstgericht über diesen Teil des Begehrens verhandelt und entschieden habe, liege eine von Amts wegen wahrzunehmende Nichtigkeit vor.

Zum Begehren auf Abtragung des unmittelbar an der Nordgrenze des Grundstückes des Beklagten aufgestellten Holzstapels führte das Berufungsgericht aus, daß diesbezüglich im Hinblick auf die Feststellung des Erstgerichtes, daß auf dem Holzlagerplatz eine Reihe von Holzstößen stünden, Unbestimmtheit des Klagebegehrens vorliege. Das Klagsbegehren bestimme Lage und Beschaffenheit des abzutragenden Holzstapels nicht in exekutionsfähiger Weise, ganz abgesehen davon, daß bei einem Befehl, den Holzstapel „abzutragen“ Zweifel darüber aufkommen könnten, ob darunter eine vollständige Entfernung oder nur die Abtragung auf eine geringere Höhe zu verstehen sei. Selbst wenn aber Bestimmtheit des Klagebegehrens anzunehmen wäre, erwiese es sich in dem bezeichneten Punkte als nicht gerechtfertigt. Der Kläger könne nicht behaupten, daß ihm gegenüber dem Beklagten eine Dienstbarkeit mit dem Rechte auf „Licht und Luft“ oder „Aussicht“ zustehe. Er behaupte auch nicht, daß von dem Holzstapel irgendwelche Immissionen der im § 364 Abs. 2 ABGB bezeichneten Art ausgingen. Wohl sei vom Kläger auf die Gefahr hingewiesen worden, daß sich bei einem Sturm Bretter lösen und sein Anwesen beschädigen könnten. Dabei würde es sich um das Eindringen fester Körper handeln, das der Eigentümer des Nachbargrundstückes selbst unter den Voraussetzungen des § 364 Abs. 2 ABGB nicht dulden müßte. Abgesehen davon aber, daß eine Feststellung in dieser Richtung vom Erstgericht nicht getroffen worden sei, müßte das Klagebegehren, wenn man den Fall von Immissionen als gegeben ansehen würde, nur auf Unterlassung des Eingriffes, nicht jedoch auf eine bestimmte Schutzmaßnahme (Abtragung des Holzstapels) gerichtet sein. Der Umstand, daß die nach bau- und feuerpolizeilichen Gesichtspunkten erforderlichen Abstände nicht eingehalten worden seien, könne das Begehren auf Abtragung des Holzstapels gleichfalls nicht rechtfertigen, weil eine Verletzung derartiger Sicherheitsvorschriften nur im Verwaltungswege erwirkt und erzwungen werden könne.Zum Begehren auf Abtragung des unmittelbar an der Nordgrenze des Grundstückes des Beklagten aufgestellten Holzstapels führte das Berufungsgericht aus, daß diesbezüglich im Hinblick auf die Feststellung des Erstgerichtes, daß auf dem Holzlagerplatz eine Reihe von Holzstößen stünden, Unbestimmtheit des Klagebegehrens vorliege. Das Klagsbegehren bestimme Lage und Beschaffenheit des abzutragenden Holzstapels nicht in exekutionsfähiger Weise, ganz abgesehen davon, daß bei einem Befehl, den Holzstapel „abzutragen“ Zweifel darüber aufkommen könnten, ob darunter eine vollständige Entfernung oder nur die Abtragung auf eine geringere Höhe zu verstehen sei. Selbst wenn aber Bestimmtheit des Klagebegehrens anzunehmen wäre, erwiese es sich in dem bezeichneten Punkte als nicht gerechtfertigt. Der Kläger könne nicht behaupten, daß ihm gegenüber dem Beklagten eine Dienstbarkeit mit dem Rechte auf „Licht und Luft“ oder „Aussicht“ zustehe. Er behaupte auch nicht, daß von dem Holzstapel irgendwelche Immissionen der im Paragraph 364, Absatz 2, ABGB bezeichneten Art ausgingen. Wohl sei vom Kläger auf die Gefahr hingewiesen worden, daß sich bei einem Sturm Bretter lösen und sein Anwesen beschädigen könnten. Dabei würde es sich um das Eindringen fester Körper handeln, das der Eigentümer des Nachbargrundstückes selbst unter den Voraussetzungen des Paragraph 364, Absatz 2, ABGB nicht dulden müßte. Abgesehen davon aber, daß eine Feststellung in dieser Richtung vom Erstgericht nicht getroffen worden sei, müßte das Klagebegehren, wenn man den Fall von Immissionen als gegeben ansehen würde, nur auf Unterlassung des Eingriffes, nicht jedoch auf eine bestimmte Schutzmaßnahme (Abtragung des Holzstapels) gerichtet sein. Der Umstand, daß die nach bau- und feuerpolizeilichen Gesichtspunkten erforderlichen Abstände nicht eingehalten worden seien, könne das Begehren auf Abtragung des Holzstapels gleichfalls nicht rechtfertigen, weil eine Verletzung derartiger Sicherheitsvorschriften nur im Verwaltungswege erwirkt und erzwungen werden könne.

Bezüglich des erhobenen Schadenersatzbegehrens teilte das Berufungsgericht die Auffassung des Erstrichters, daß der Beklagte nach den – als unbedenklich bezeichneten – Feststellungen des Ersturteiles widerrechtlich und schuldhaft durch die vorgenommene Erdaufschüttung den natürlichen Abfluß der sich auf dem Grundstück des Klägers ansammelnden oder darüberfließenden Gewässer zum Nachteil des Klägers gehindert habe. Die Feststellungen, so führte das Gericht zweiter Instanz aus, reichten jedoch nicht aus, um auch nur mit einiger Verläßlichkeit den Eintritt eines Schadens im Vermögen des Klägers sowie die Höhe dieses Schadens beurteilen zu können. Die Urteilsannahme, daß der Aufstau der Meteorwässer einen „schädlichen Einfluß“ auf den Zustand der Wohn- und Werkstättenbaracke des Klägers ausgeübt habe, sei solange ungenügend, als nicht feststehe, worin der Schaden bestehe und ob dieser auf die vorgenommenen Erdaufschüttungen oder aber auf frühere, mit den Erdaufschüttungen nicht in Zusammenhang stehende Hochwassereinflüsse zurückzuführen sei. Die Voraussetzungen für eine Anwendung der Bestimmung des § 273 ZPO seien erst dann gegeben, wenn klargestellt sei, daß und welche Schäden auf den vom Beklagten verhinderten Wasserablauf zurückzuführen seien und es nur mehr darum gehe, die ziffernmäßige Höhe dieser Schäden festzusetzen. In der aufgezeigten Richtung erweise sich das Verfahren in diesem Punkte als ergänzungsbedürftig, wobei die ergänzende Vernehmung des Sachverständigen nicht zu umgehen sei.Bezüglich des erhobenen Schadenersatzbegehrens teilte das Berufungsgericht die Auffassung des Erstrichters, daß der Beklagte nach den – als unbedenklich bezeichneten – Feststellungen des Ersturteiles widerrechtlich und schuldhaft durch die vorgenommene Erdaufschüttung den natürlichen Abfluß der sich auf dem Grundstück des Klägers ansammelnden oder darüberfließenden Gewässer zum Nachteil des Klägers gehindert habe. Die Feststellungen, so führte das Gericht zweiter Instanz aus, reichten jedoch nicht aus, um auch nur mit einiger Verläßlichkeit den Eintritt eines Schadens im Vermögen des Klägers sowie die Höhe dieses Schadens beurteilen zu können. Die Urteilsannahme, daß der Aufstau der Meteorwässer einen „schädlichen Einfluß“ auf den Zustand der Wohn- und Werkstättenbaracke des Klägers ausgeübt habe, sei solange ungenügend, als nicht feststehe, worin der Schaden bestehe und ob dieser auf die vorgenommenen Erdaufschüttungen oder aber auf frühere, mit den Erdaufschüttungen nicht in Zusammenhang stehende Hochwassereinflüsse zurückzuführen sei. Die Voraussetzungen für eine Anwendung der Bestimmung des Paragraph 273, ZPO seien erst dann gegeben, wenn klargestellt sei, daß und welche Schäden auf den vom Beklagten verhinderten Wasserablauf zurückzuführen seien und es nur mehr darum gehe, die ziffernmäßige Höhe dieser Schäden festzusetzen. In der aufgezeigten Richtung erweise sich das Verfahren in diesem Punkte als ergänzungsbedürftig, wobei die ergänzende Vernehmung des Sachverständigen nicht zu umgehen sei.

Die Gefahr einer Verschlechterung des gegenwärtigen Zustandes könne zwar ein Feststellungsbegehren rechtfertigen, doch sei hierzu (auch) erforderlich, daß zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz bereits ein Schaden eingetreten ist. Da derzeit noch nicht feststehe, ob diese Voraussetzung erfüllt ist, lasse sich auch über die Berechtigung des Feststellungsbegehrens noch nicht absprechen. Das erstinstanzliche Verfahren erweise sich daher auch in dieser Hinsicht als noch ergänzungsbedürftig.

Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes wenden sich die – unrichtige rechtliche Beurteilung (§ 503 Z 4 ZPO) geltend machende – Revision und der Rekurs des Klägers mit dem Antrag, die erstgerichtliche Entscheidung wiederherzustellen. Der Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes wenden sich die – unrichtige rechtliche Beurteilung (Paragraph 503, Ziffer 4, ZPO) geltend machende – Revision und der Rekurs des Klägers mit dem Antrag, die erstgerichtliche Entscheidung wiederherzustellen. Der Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Vorauszuschicken ist, daß Anträge auf Wiederherstellung oder Abänderung des Urteiles des Erstgerichtes in Rekursen gegen einen Aufhebungsbeschluß verfehlt sind, weil der Rekurs selbst im Falle seines Erfolges nicht zu einer Sachentscheidung durch den Obersten Gerichtshof, sondern nur zu einem Auftrag an das Berufungsgericht zur neuerlichen Entscheidung führen kann. Die verfehlten Anträge hindern aber die sachliche Erledigung des Rekurses nicht (1 Ob 62/75, 3 Ob 158/75 u.v.a.). Hinzuweisen ist auch darauf, daß die erfolgte Nichtigerklärung des Urteiles in seinem Pkt. 2.) nur mit Rekurs und nicht mit Revision bekämpft werden kann. Die bloß unrichtige Benennung des Rechtsmittels bleibt jedoch für den Rechtsmittelwerber ohne Nachteil, weil das Rechtsmittel sonst alle Inhaltserfordernisse eines statthaften Rechtsmittels aufweist (Fasching, Kommentar zu den Zivilprozeßgesetzen, IV 21), die unrichtige Benennung eines Rechtsmittel allein aber nicht dessen Behandlung in einer dem Gesetze entsprechenden Weise hindert (7 Ob 182/73, 3 Ob 73/75).Vorauszuschicken ist, daß Anträge auf Wiederherstellung oder Abänderung des Urteiles des Erstgerichtes in Rekursen gegen einen Aufhebungsbeschluß verfehlt sind, weil der Rekurs selbst im Falle seines Erfolges nicht zu einer Sachentscheidung durch den Obersten Gerichtshof, sondern nur zu einem Auftrag an das Berufungsgericht zur neuerlichen Entscheidung führen kann. Die verfehlten Anträge hindern aber die sachliche Erledigung des Rekurses nicht (1 Ob 62/75, 3 Ob 158/75 u.v.a.). Hinzuweisen ist auch darauf, daß die erfolgte Nichtigerklärung des Urteiles in seinem Pkt. 2.) nur mit Rekurs und nicht mit Revision bekämpft werden kann. Die bloß unrichtige Benennung des Rechtsmittels bleibt jedoch für den Rechtsmittelwerber ohne Nachteil, weil das Rechtsmittel sonst alle Inhaltserfordernisse eines statthaften Rechtsmittels aufweist (Fasching, Kommentar zu den Zivilprozeßgesetzen, römisch vier 21), die unrichtige Benennung eines Rechtsmittel allein aber nicht dessen Behandlung in einer dem Gesetze entsprechenden Weise hindert (7 Ob 182/73, 3 Ob 73/75).

Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, daß es nach der Regelung des § 39 Abs. 2 WRG dem Eigentümer des unteren Grundstückes verwehrt ist, den natürlichen Ablauf der sich auf dem oberen Grundstück an-sammelnden oder darüberfließenden Gewässer zum Nachteil des oberen Grundstückes zu hindern. Es ist ihm jedoch entgangen, daß unter dem Wort „Grundstück“ in dieser Gesetzesvorschrift nur ein Grundstück landwirtschaftlichen Charakters zu verstehen und die Anwendung dieser Vorschrift schon dann ausgeschlossen ist, wenn nur das obere oder das untere Grundstück den Charakter eines landwirtschaftlichen Grundstückes nicht aufweist (Penzinger, Das österr. Wasserrecht, S 87, Anm. 4 zu § 39; Krzizek, Kommentar zum Wasserrechtsgesetz, S 182, VwGH Slg. 8.812, 10.745, 11.945, 12.495, SZ 26/151). Nach den getroffenen Urteilsfeststellungen steht auf dem oberen Grundstück eine Wohn- und Werkstättenbaracke, während das untere Grundstück als Holzlagerplatz verwendet wird, also gewerblicher Nutzung dient. Keines der beiden aneinander grenzenden Grundstücke wird also land- oder forstwirtschaftlich genutzt. Der Schlußfolgerung des Berufungsgerichtes, daß die Entscheidung darüber, ob der Beklagte zur Abtragung der vorgenommenen Erdaufschüttungen verpflichtet ist, nicht in die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte, sondern in jene der Wasserrechtsbehörde falle, weil dieser nach § 138 Abs. 1 WRG die Regelung der natürlichen Abflußverhältnisse hinsichtlich der sich auf einem Grundstück ansammelnden oder darüberfließenden Gewässer vorbehalten sei, kann daher nicht gefolgt werden. Der Oberste Gerichtshof hat mehrfach ausgesprochen, daß verbauten Grundstücken wasserrechtlicher Schutz im Sinne des § 39 WRG nicht zukommt und daß dann, wenn der Schutz von Baulichkeiten angestrebt wird, Zulässigkeit des Rechtsweges gegeben ist (SZ 26/151, 7 Ob 141/55, 7 Ob 203/64, 7 Ob 192/65). Der Kläger stützt nun das vom Erstgericht abgewiesene Begehren auf Abtragung der vom Beklagten vorgenommenen Erdaufschüttungen auf die Behauptung, daß der Beklagte durch diese Vorgangsweise rechtswidrig in die Eigentumssphäre des Klägers eingegriffen habe; er hat damit einen seinem Wesen nach privatrechtlichen Anspruch erhoben, über den die ordentlichen Gerichte zu entscheiden haben. Insoweit sich das Rechtsmittel des Klägers gegen den eine Nichtigkeit des Verfahrens aussprechenden Teil der erstinstanzlichen Entscheidung wendet, erweist es sich daher als gerechtfertigt.Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, daß es nach der Regelung des Paragraph 39, Absatz 2, WRG dem Eigentümer des unteren Grundstückes verwehrt ist, den natürlichen Ablauf der sich auf dem oberen Grundstück an-sammelnden oder darüberfließenden Gewässer zum Nachteil des oberen Grundstückes zu hindern. Es ist ihm jedoch entgangen, daß unter dem Wort „Grundstück“ in dieser Gesetzesvorschrift nur ein Grundstück landwirtschaftlichen Charakters zu verstehen und die Anwendung dieser Vorschrift schon dann ausgeschlossen ist, wenn nur das obere oder das untere Grundstück den Charakter eines landwirtschaftlichen Grundstückes nicht aufweist (Penzinger, Das österr. Wasserrecht, S 87, Anmerkung 4, zu Paragraph 39,; Krzizek, Kommentar zum Wasserrechtsgesetz, S 182, VwGH Slg. 8.812, 10.745, 11.945, 12.495, SZ 26/151). Nach den getroffenen Urteilsfeststellungen steht auf dem oberen Grundstück eine Wohn- und Werkstättenbaracke, während das untere Grundstück als Holzlagerplatz verwendet wird, also gewerblicher Nutzung dient. Keines der beiden aneinander grenzenden Grundstücke wird also land- oder forstwirtschaftlich genutzt. Der Schlußfolgerung des Berufungsgerichtes, daß die Entscheidung darüber, ob der Beklagte zur Abtragung der vorgenommenen Erdaufschüttungen verpflichtet ist, nicht in die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte, sondern in jene der Wasserrechtsbehörde falle, weil dieser nach Paragraph 138, Absatz eins, WRG die Regelung der natürlichen Abflußverhältnisse hinsichtlich der sich auf einem Grundstück ansammelnden oder darüberfließenden Gewässer vorbehalten sei, kann daher nicht gefolgt werden. Der Oberste Gerichtshof hat mehrfach ausgesprochen, daß verbauten Grundstücken wasserrechtlicher Schutz im Sinne des Paragraph 39, WRG nicht zukommt und daß dann, wenn der Schutz von Baulichkeiten angestrebt wird, Zulässigkeit des Rechtsweges gegeben ist (SZ 26/151, 7 Ob 141/55, 7 Ob 203/64, 7 Ob 192/65). Der Kläger stützt nun das vom Erstgericht abgewiesene Begehren auf Abtragung der vom Beklagten vorgenommenen Erdaufschüttungen auf die Behauptung, daß der Beklagte durch diese Vorgangsweise rechtswidrig in die Eigentumssphäre des Klägers eingegriffen habe; er hat damit einen seinem Wesen nach privatrechtlichen Anspruch erhoben, über den die ordentlichen Gerichte zu entscheiden haben. Insoweit sich das Rechtsmittel des Klägers gegen den eine Nichtigkeit des Verfahrens aussprechenden Teil der erstinstanzlichen Entscheidung wendet, erweist es sich daher als gerechtfertigt.

Dasselbe gilt für den Angriff des Klägers gegen jenen Teil der Entscheidung des Berufungsgerichtes, mit dem der Ausspruch des Erstgerichtes über die Stattgebung des Schadenersatz- und des Eeststellungsbegehrens aufgehoben wurde. Der diesbezügliche Rekurs des Klägers ist schon deshalb begründet, weil die dem Berufungsgericht aufgetragene neuerliche Entscheidung über das Begehren auf Abtragung der vorgenommenen Erdaufschüttungen (siehe oben) zwangsläufig die Lösung einer Vorfrage für die Berechtigung der beiden genannten Begehren enthalten muß. Würden nämlich die vorgenommenen Erdaufschüttungen als nicht rechtswidrig angesehen werden, dann wäre diesen beiden Begehren der Boden entzogen. Würde hingegen das Berufungsgericht die Erdaufschüttungen als rechtswidrig beurteilen, dann erwiese sich das Feststellungsbegehren bereits als entscheidungsreif, falls die Feststellung des Erstgerichtes übernommen wird, wonach ein Teil der Schäden an der Baracke jedenfalls auf den Aufstau von Meteorwässern zurückzuführen und mit dem Eintritt weiterer derartiger Schäden zu rechnen ist. Ohne Beweiswiederholung dürfte nämlich das Berufungsgericht nicht davon ausgehen, daß ein auf Meteorwässer zurückzuführender Schaden noch nicht eingetreten sei und es deshalb an einer wesentlichen Voraussetzung für die Erhebung eines Feststellungsbegehrens fehle. Wenn der Erstrichter auf Grund des aufgenommenen Sachverständigenbeweises zur Überzeugung gelangte, daß eine genaue Aufteilung der einzelnen Schadensursachen (Hochwasser, Meteorwässer) unmöglich sei, dann ist ein weiterer Erhebungsauftrag des Berufungsgerichtes, festzustellen, inwieweit die aufgetretenen Schäden an der Baracke eindeutig auf den Aufstau der Meteorwässer zurückzuführen sind, als Eingriff in die freie Beweiswürdigung des Erstrichters, unzulässig.

Bei Annahme einer rechtswidrigen Erdaufschüttung erwiese sich auch das erhobene Leistungsbegehren dem Grunde nach als gerechtfertigt. Erst dann könnte es aber – wie das Berufungsgericht richtig erkannte – zu einer Anwendung des § 273 ZPO kommen. Diesfalls müßte zumindest annähernd der Gesamtschaden festgestellt werden, den der Kläger durch die auf die Baracke einwirkenden Gewässer (Hochwasser, Meteorwässer) erlitten hat und sodann nach § 273 ZPO der vom Beklagten zu vertretende und von ihm zu ersetzende Anteil an diesem Gesamtschaden bestimmt werden.Bei Annahme einer rechtswidrigen Erdaufschüttung erwiese sich auch das erhobene Leistungsbegehren dem Grunde nach als gerechtfertigt. Erst dann könnte es aber – wie das Berufungsgericht richtig erkannte – zu einer Anwendung des Paragraph 273, ZPO kommen. Diesfalls müßte zumindest annähernd der Gesamtschaden festgestellt werden, den der Kläger durch die auf die Baracke einwirkenden Gewässer (Hochwasser, Meteorwässer) erlitten hat und sodann nach Paragraph 273, ZPO der vom Beklagten zu vertretende und von ihm zu ersetzende Anteil an diesem Gesamtschaden bestimmt werden.

Während sich also der Rekurs des Klägers als zielführend darstellt, ist die Revision des Klägers gegen das vom Berufungsgericht gefällte Teilurteil, womit in teilweiser Abänderung des Ersturteiles das Begehren des Klägers auf Abtragung des vom Beklagten errichteten Holzstapels abgewiesen wurde, nicht gerechtfertigt.

Diesbezüglich ist davon auszugehen, daß der Kläger den Bestand einer Haus-Servitut im Sinne der §§ 476 Z 10 oder 11, 488 ABGB (Verbindlichkeit dem herrschenden Gebäude Licht und Luft oder Aussicht nicht zu benehmen) nicht behauptet und auch nicht vorgebracht hat, daß von dem beschriebenen Holzstapel irgendwelche Immissionen der im § 364 Abs. 2 ABGB bezeichneten Art ausgehen. Auf seinem Grund kann aber der Eigentümer Bauten aufführen oder Anpflanzungen vornehmen, welche dem Fenster des Nachbarn die Aussicht entziehen (Klang in Klang2 II 554 und 569 sowie dort in Fußnote 5 zu § 488 wiedergegebene Judikatur). Daraus folgt, daß der Kläger aus der bloßen Tatsache, daß ihm der auf dem Grundstück des Beklagten errichtete Holzstapel die Aussicht und den Einfall von Licht nimmt, keine Ansprüche ableiten kann.Diesbezüglich ist davon auszugehen, daß der Kläger den Bestand einer Haus-Servitut im Sinne der Paragraphen 476, Ziffer 10, oder 11, 488 ABGB (Verbindlichkeit dem herrschenden Gebäude Licht und Luft oder Aussicht nicht zu benehmen) nicht behauptet und auch nicht vorgebracht hat, daß von dem beschriebenen Holzstapel irgendwelche Immissionen der im Paragraph 364, Absatz 2, ABGB bezeichneten Art ausgehen. Auf seinem Grund kann aber der Eigentümer Bauten aufführen oder Anpflanzungen vornehmen, welche dem Fenster des Nachbarn die Aussicht entziehen (Klang in Klang2 römisch zwei 554 und 569 sowie dort in Fußnote 5 zu Paragraph 488, wiedergegebene Judikatur). Daraus folgt, daß der Kläger aus der bloßen Tatsache, daß ihm der auf dem Grundstück des Beklagten errichtete Holzstapel die Aussicht und den Einfall von Licht nimmt, keine Ansprüche ableiten kann.

Nun behauptet der Kläger zwar, daß bei starkem Sturm Bretter vom Holzstapel auf sein Anwesen fallen und dieses beschädigen könnten. Zu diesem Vorbringen hat das Berufungsgericht zutreffend erklärt, daß das Eindringen fester Körper größeren Umfanges keineswegs durch die Eigentumsbeschränkungen des § 364 ABGB gedeckt erscheint und deshalb von dem betroffenen Grundeigentümer abgewehrt werden kann, ohne daß die Voraussetzungen des § 364 Abs. 2 ABGB gegeben sein müssen (Klang a.a.O. 170). Da jedoch die Verfahrensergebnisse keinen Anhaltspunkt dafür ergeben haben, daß die vom Kläger angedeutete Gefahr des Eintrittes eines Sachschadens durch herabfallende Bretter zu irgendeiner Zeit konkrete Formen angenommen hat, kann schon aus diesem Grund die Abweisung dieses Teiles des Klagebegehrens keinen rechtlichen Bedenken begegnen. Damit kann aber die Frage, ob Unbestimmtheit des diesbezüglichen Klagebegehrens anzunehmen wäre, ebenso auf sich beruhen wie die weitere Frage, ob das Klagebegehren in diesem Punkte richtig auf Unterlassung (allenfalls auf Vornahme sichernder Vorkehrungen, deren Auswahl dem Beklagten überlassen wird) hätte lauten sollen (vgl. Klang a.a.O. 173, RZ 1965, 145, 8 Ob 115/67).Nun behauptet der Kläger zwar, daß bei starkem Sturm Bretter vom Holzstapel auf sein Anwesen fallen und dieses beschädigen könnten. Zu diesem Vorbringen hat das Berufungsgericht zutreffend erklärt, daß das Eindringen fester Körper größeren Umfanges keineswegs durch die Eigentumsbeschränkungen des Paragraph 364, ABGB gedeckt erscheint und deshalb von dem betroffenen Grundeigentümer abgewehrt werden kann, ohne daß die Voraussetzungen des Paragraph 364, Absatz 2, ABGB gegeben sein müssen (Klang a.a.O. 170). Da jedoch die Verfahrensergebnisse keinen Anhaltspunkt dafür ergeben haben, daß die vom Kläger angedeutete Gefahr des Eintrittes eines Sachschadens durch herabfallende Bretter zu irgendeiner Zeit konkrete Formen angenommen hat, kann schon aus diesem Grund die Abweisung dieses Teiles des Klagebegehrens keinen rechtlichen Bedenken begegnen. Damit kann aber die Frage, ob Unbestimmtheit des diesbezüglichen Klagebegehrens anzunehmen wäre, ebenso auf sich beruhen wie die weitere Frage, ob das Klagebegehren in diesem Punkte richtig auf Unterlassung (allenfalls auf Vornahme sichernder Vorkehrungen, deren Auswahl dem Beklagten überlassen wird) hätte lauten sollen vergleiche Klang a.a.O. 173, RZ 1965, 145, 8 Ob 115/67).

Im übrigen ist dem Teilurteil darin zu folgen, daß allfällige Verstöße bei Errichtung des Holzstapels gegen bau-und feuerpolizeiliche Vorschriften nicht im ordentlichen Rechtsweg, sondern im Verwaltungswege zu verfolgen sind.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 und 52 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41, 50 und 52 ZPO.