Der Oberste Gerichtshof hat durch den Zweiten Präsidenten Dr. Fellner als Vorsitzenden und durch die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schuster, Dr. Gitschthaler, Dr. Bachofner und Dr. Bauer als Richter in der Pflegschaftssache der mj. Evelyne P*****, geboren am 19. Oktober 1949, infolge Revisionsrekurses des ehelichen Vaters Dr. Ludwig P*****, praktischer Arzt in *****, gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 29. Jänner 1960, GZ 44 R 618 - 620/59-107, womit die Beschlüsse des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 22. Juli 1959, GZ 8 P 123/58, OZ 91, 93 und 94, bestätigt wurden, folgenden

Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Das Erstgericht hat mit seinen Beschlüssen vom 22. Juli 1959 die Berufung des Kindesvaters "an den Herrn Bundespräsidenten als obersten Richter" zurückgewiesen, ferner über den Kindesvater gemäß § 19 AußStrG eine Geldstrafe in der Höhe von 500 S, im Nichteinbringungsfall 10 Tage Haft verhängt, weiters Dozent Dr. Walter S*****, Facharzt für Neurologie und Psychiatrie, *****, zum Sachverständigen bestellt und aufgefordert, die mj. Evelyne P*****, geb. 19. 10. 1949, zu untersuchen und ein Gutachten über bestimmte Fragen abzugeben, zugleich den Kindesvater beauftragt, über Vorladung des Sachverständigen mit der mj. Evelyne bei diesem zu erscheinen und die nötigen Auskünfte zu erteilen, schließlich dem Kindesvater aufgetragen, zur Deckung der Kosten der fachärztlichen Untersuchung der mj. Evelyne durch den schon genannten Sachverständigen einen Kostenvorschuss von 400 S bei Gericht zu erlegen.Das Erstgericht hat mit seinen Beschlüssen vom 22. Juli 1959 die Berufung des Kindesvaters "an den Herrn Bundespräsidenten als obersten Richter" zurückgewiesen, ferner über den Kindesvater gemäß Paragraph 19, AußStrG eine Geldstrafe in der Höhe von 500 S, im Nichteinbringungsfall 10 Tage Haft verhängt, weiters Dozent Dr. Walter S*****, Facharzt für Neurologie und Psychiatrie, *****, zum Sachverständigen bestellt und aufgefordert, die mj. Evelyne P*****, geb. 19. 10. 1949, zu untersuchen und ein Gutachten über bestimmte Fragen abzugeben, zugleich den Kindesvater beauftragt, über Vorladung des Sachverständigen mit der mj. Evelyne bei diesem zu erscheinen und die nötigen Auskünfte zu erteilen, schließlich dem Kindesvater aufgetragen, zur Deckung der Kosten der fachärztlichen Untersuchung der mj. Evelyne durch den schon genannten Sachverständigen einen Kostenvorschuss von 400 S bei Gericht zu erlegen.

Das Erstgericht begründete seine Beschlüsse damit, dass ein Rechtsmittel an den Bundespräsidenten im Verfahren außer Streitsachen nicht vorgesehen sei, dass der Kindesvater trotz ausgewiesener Zustellung wiederholt gerichtlichen Ladungen und ebenso dem gerichtlichen Auftrag, zur Bescheinigung der von ihm behaupteten Krankheiten ein amtsärztliches Zeugnis vorzulegen, nicht Folge geleistet habe, auch Ladungen des Amtsarztes zur amtswegig angeordneten amtsärztlichen Untersuchung nicht nachgekommen sei, ferner dass das Kind Evelyne seit Ende des Jahres 1957 bei den väterlichen Großeltern in B*****, untergebracht sei, ohne dass bisher die Unterbringung des Kindes pflegschaftsbehördlich habe geregelt werden können, der Kindesvater dem Antrag der Kindesmutter, das Kind in ihre Pflege und Erziehung zu übergeben, den Einwand entgegensetze, dass das Kind selbst die Mutter ablehne, im Hinblick auf die Einstellung der Kindeseltern jedoch die fachärztliche Feststellung zu bestimmten Fragen geboten sei, um eine verlässliche Entscheidungsgrundlage zu erlangen.

Der gegen die erstrichterlichen Beschlüsse vom 22. Juli 1959, OZ 91, 93 und 94 des P-Aktes, erhobene Rekurs des Kindesvaters hatte keinen Erfolg. Das Rekursgericht führt aus, dass der Rekurs, soweit er die Ausschließung des Erstrichters infolge Ablehnung geltend mache, unbegründet sei, weil die Ablehnung laut Beschlusses des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 12. 10. 1959, 1 Nc 505/59, ohne Erfolg geblieben sei. Mit Recht habe das Erstgericht den Rekurs an den Bundespräsidenten zurückgewiesen, da nach der österreichischen Verfassung und der Gerichtsorganisation der Bundespräsident nicht oberster Richter sei, ein Rechtsmittel an ihn daher nicht ergriffen werden könne. Die Verhängung der Ordnungsstrafe sei gleichfalls nicht zu beanständen, da der Rekurswerber mehrfachen Ladungen zu Gericht nicht entsprochen habe, sodass er mit Beschluss vom 11. 6. 1959 für 18. 6. 1959 unter Androhung einer Ordnungsstrafe geladen worden sei. Trotzdem sei der Rekurswerber neuerlich nicht erschienen. Diese Nichtbefolgung eines gerichtlichen Auftrages sei auch nicht durch das ärztliche Zeugnis gedeckt, weil nach diesem der Rekurswerber wohl am 27. Mai, am 5. Juni und 11. Juni Anfälle gehabt habe, nicht aber am 18. Juni. Was den Beschluss über die Bestellung des Sachverständigen sowie die Aufträge an diesen, den Kindesvater und die Kindesmutter anlange, sei zunächst festzuhalten, dass es sich hier um eine verfahrensrechtliche Verfügung handle. Davon abgesehen, halte auch das Rekursgericht die Untersuchung durch einen Sachverständigen für notwendig, um festzustellen, ob vom fachärztlichen Standpunkt aus die vom Gericht geäußerten Bedenken bestehen. Dies schon deswegen, weil bei Verfügungen nach § 142 ABGB in erster Linie das Wohl des Kindes zu berücksichtigen sei. Wenn dem Kindesvater im Pkt 2 des Beschlusses OZ 93 aufgetragen werde, der Ladung eines Sachverständigen mit der Minderjährigen Folge zu leisten, so sei dies lediglich in Ausführung des Beschlusses und als dessen notwendige Konsequenz geschehen. Der Rekurs sei aber auch, soweit er sich gegen die Auferlegung eines Kostenvorschusses richte, unbegründet, weil nach dem Gerichtlichen Einbringungsgesetz dem Gericht die Möglichkeit zustehe, demjenigen, der ein Verfahren veranlasse, oder in dessen Interesse es durchgeführt werde, einen Vorschuss für die Gebühren des Sachverständigen aufzuerlegen.Der gegen die erstrichterlichen Beschlüsse vom 22. Juli 1959, OZ 91, 93 und 94 des P-Aktes, erhobene Rekurs des Kindesvaters hatte keinen Erfolg. Das Rekursgericht führt aus, dass der Rekurs, soweit er die Ausschließung des Erstrichters infolge Ablehnung geltend mache, unbegründet sei, weil die Ablehnung laut Beschlusses des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 12. 10. 1959, 1 Nc 505/59, ohne Erfolg geblieben sei. Mit Recht habe das Erstgericht den Rekurs an den Bundespräsidenten zurückgewiesen, da nach der österreichischen Verfassung und der Gerichtsorganisation der Bundespräsident nicht oberster Richter sei, ein Rechtsmittel an ihn daher nicht ergriffen werden könne. Die Verhängung der Ordnungsstrafe sei gleichfalls nicht zu beanständen, da der Rekurswerber mehrfachen Ladungen zu Gericht nicht entsprochen habe, sodass er mit Beschluss vom 11. 6. 1959 für 18. 6. 1959 unter Androhung einer Ordnungsstrafe geladen worden sei. Trotzdem sei der Rekurswerber neuerlich nicht erschienen. Diese Nichtbefolgung eines gerichtlichen Auftrages sei auch nicht durch das ärztliche Zeugnis gedeckt, weil nach diesem der Rekurswerber wohl am 27. Mai, am 5. Juni und 11. Juni Anfälle gehabt habe, nicht aber am 18. Juni. Was den Beschluss über die Bestellung des Sachverständigen sowie die Aufträge an diesen, den Kindesvater und die Kindesmutter anlange, sei zunächst festzuhalten, dass es sich hier um eine verfahrensrechtliche Verfügung handle. Davon abgesehen, halte auch das Rekursgericht die Untersuchung durch einen Sachverständigen für notwendig, um festzustellen, ob vom fachärztlichen Standpunkt aus die vom Gericht geäußerten Bedenken bestehen. Dies schon deswegen, weil bei Verfügungen nach Paragraph 142, ABGB in erster Linie das Wohl des Kindes zu berücksichtigen sei. Wenn dem Kindesvater im Pkt 2 des Beschlusses OZ 93 aufgetragen werde, der Ladung eines Sachverständigen mit der Minderjährigen Folge zu leisten, so sei dies lediglich in Ausführung des Beschlusses und als dessen notwendige Konsequenz geschehen. Der Rekurs sei aber auch, soweit er sich gegen die Auferlegung eines Kostenvorschusses richte, unbegründet, weil nach dem Gerichtlichen Einbringungsgesetz dem Gericht die Möglichkeit zustehe, demjenigen, der ein Verfahren veranlasse, oder in dessen Interesse es durchgeführt werde, einen Vorschuss für die Gebühren des Sachverständigen aufzuerlegen.

Den gegen den rekursgerichtlichen Beschluss erhobenen Revisionsrekurs des Kindesvaters wies das Erstgericht zurück. Dem Rekurs des Kindesvaters gegen den Zurückweisungsbeschluss gab das Rekursgericht Folge, hob den erstgerichtlichen Beschluss auf und trug dem Erstgerichte die Vorlage des Rekurses auf.

Der Rechtsmittelwerber begründet seinen Revisionsrekurs im Wesentlichen mit folgenden Ausführungen: Entgegen der Annahme des Rekursgerichtes sei das Nichterscheinen durch die ärztliche Bestätigung, die eine Geltungsdauer bis 24. 6. 1959 habe, gedeckt. Überdies sei er mit dem im ärztlichen Zeugnis beschriebenen Leiden in Spitalsbehandlung gestanden und wegen einer Verschlimmerung desselben nicht in der Lage gewesen, bei Gericht zu erscheinen. Er habe der Ladung schon deshalb nicht Folge leisten können, weil er sie erst am 20. 6. 1959 und nur durch ein Entgegenkommen der Post erhalten habe. Für die Verhängung einer Strafe wegen Nichterscheinens könne nicht das Hinterlegungsdatum, sondern nur jenes des tatsächlichen Erhaltes der Ladung ausschlaggebend sein. Der vorladende Richter habe von der Erkrankung des Beschwerdeführers schon Kenntnis gehabt; er hätte daher auf die usuellen Gerichtsfristen von 14 Tagen Rücksicht nehmen müssen. Die weitere Ladung habe ua den "Ablehnungsantrag des Vorladenden" betroffen. Da es nach der allgemeingültigen Rechtsauffassung einen Richter in eigener Sache in einer Demokratie nicht gebe, auch eine Ladung dazu nicht möglich sei, habe der Kindesvater nicht nur das Recht, einen solchen Befehl abzulehnen, sondern wäre hiezu sogar verpflichtet, selbst wenn er bei rechtzeitiger Verständigung und im Besitze seiner Gesundheit die Möglichkeit dazu gehabt hätte. Bezüglich der anderen Punkte sei zu bemerken, dass in der Zwischenzeit das Kind ein Mitbestimmungsrecht erlangt habe, weshalb sich ein Eingehen hierauf erübrige. In der Zwischenzeit seien die Besuche des Kindes nach seinem Wunsch und seiner Zeitmöglichkeit wieder zu Dritt im Beisein des Kindesvaters ohne irgendwelche Zwischenfälle durchgeführt worden, womit der Beweis erbracht sei, dass die Besuche in dieser Art auch im Interesse des Kindes fortgesetzt werden könnten. Der Beschwerdeführer sei im Interesse des Kindes mit Einverständnis seiner geschiedenen Frau verpflichtet, gegen eine derzeitige psychiatrische Untersuchung Beschwerde einzulegen, um das durch die vergangenen Schocks ohnedies schon geschädigte Kind vor weiterem Schaden in der Schule zu bewahren.

Für die im Außerstreitverfahren gemäß § 85 GOG verhängten Ordnungsstrafen gelten in Bezug auf das Rechtsmittelverfahren die Vorschriften des Außerstreitgesetzes. Die Bestimmung des § 14 Abs 2 AußStrG über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses wegen Nichterreichung der in dieser Gesetzesstelle festgesetzten Wertgrenze findet keine Anwendung, weil Beschwerdegegenstand nicht eine bloß geldwerte Leistung, sondern eine allenfalls in Haft umwandelbare Strafe ist. Der außerordentliche Revisionsrekurs gegen die verhängte Ordnungsstrafe gemäß § 16 AußStrG - Vorliegen der dort angeführten Anfechtungsgründe vorausgesetzt - ist also zulässig (28. 9. 1955, 2 Ob 558; 30. 6. 1954, 1 Ob 536).Für die im Außerstreitverfahren gemäß Paragraph 85, GOG verhängten Ordnungsstrafen gelten in Bezug auf das Rechtsmittelverfahren die Vorschriften des Außerstreitgesetzes. Die Bestimmung des Paragraph 14, Absatz 2, AußStrG über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses wegen Nichterreichung der in dieser Gesetzesstelle festgesetzten Wertgrenze findet keine Anwendung, weil Beschwerdegegenstand nicht eine bloß geldwerte Leistung, sondern eine allenfalls in Haft umwandelbare Strafe ist. Der außerordentliche Revisionsrekurs gegen die verhängte Ordnungsstrafe gemäß Paragraph 16, AußStrG - Vorliegen der dort angeführten Anfechtungsgründe vorausgesetzt - ist also zulässig (28. 9. 1955, 2 Ob 558; 30. 6. 1954, 1 Ob 536).

Da es sich gegebenenfalls um die Bekämpfung bestätigender Entscheidungen des Rekursgerichtes handelt, findet die Beschwerde an den Obersten Gerichtshof nur im Falle einer offenbaren Gesetz- oder Aktenwidrigkeit der Entscheidung oder einer begangenen Nullität statt. Offenbare Gesetzwidrigkeit liegt nur vor, wenn ein Fall im Gesetz selbst ausdrücklich und so klar gelöst ist, dass kein Zweifel über die Absicht des Gesetzgebers aufkommen kann und trotzdem eine damit in Widerspruch stehende Entscheidung gefällt wird (SZ XXIV 6; SZ XXIII 360, 206, 161, 46; SZ XXI 131, 10). Offenbare Gesetzwidrigkeit liegt nicht vor, wenn die Entscheidung dem Ermessen des Richters überlassen ist (26. 5. 1954, RZ 1954 S. 13 = EvBl 390). Wie die Aktenlage ergibt, hat der Beschwerdeführer Vorladungen zu Gericht, sonstige gerichtliche Aufträge, auch Ladungen zur amtsärztlichen Untersuchung in geradezu auffallender Weise unbefolgt gelassen. Nach seinen Rechtsmittelausführungen ist er anscheinend der irrigen Meinung, dass er dann, wenn er das Gericht abgelehnt hat, überhaupt nicht mehr verpflichtet ist, Ladungen Folge zu leisten. Der Beschwerdeführer irrt auch, wenn er glaubt, dass die Zustellung erst dann gültig vollzogen ist, wenn er die Ladung erhalten hat. Richtig ist vielmehr, dass die vorschriftsmäßige Hinterlegung des zuzustellenden Schriftstückes die Wirkung der Zustellung hat (§ 104 letzter Absatz ZPO). Zustellungen im Verfahren außer Streitsachen sind in gleicher Weise zu bewirken wie Zustellungen im Streitverfahren (§ 6 AußStrG). Die Verhängung der Ordnungsstrafe gegen den Kindesvater ist jedenfalls durch § 19 Abs 1 AußStrG gedeckt, sodass insofern von einer offenbaren Gesetzwidrigkeit nicht die Rede sein kann. Im Übrigen behauptet der Beschwerdeführer selbst keine offenbare Gesetzwidrigkeit, Aktenwidrigkeit der angefochtenen Entscheidung oder eine begangene Nichtigkeit. Mangels Vorliegens der im § 16 AußStrG genannten Anfechtungsgründe war der Revisionsrekurs demnach als unstatthaft zurückzuweisen.Da es sich gegebenenfalls um die Bekämpfung bestätigender Entscheidungen des Rekursgerichtes handelt, findet die Beschwerde an den Obersten Gerichtshof nur im Falle einer offenbaren Gesetz- oder Aktenwidrigkeit der Entscheidung oder einer begangenen Nullität statt. Offenbare Gesetzwidrigkeit liegt nur vor, wenn ein Fall im Gesetz selbst ausdrücklich und so klar gelöst ist, dass kein Zweifel über die Absicht des Gesetzgebers aufkommen kann und trotzdem eine damit in Widerspruch stehende Entscheidung gefällt wird (SZ römisch 24 6; SZ römisch 23 360, 206, 161, 46; SZ römisch 21 131, 10). Offenbare Gesetzwidrigkeit liegt nicht vor, wenn die Entscheidung dem Ermessen des Richters überlassen ist (26. 5. 1954, RZ 1954 S. 13 = EvBl 390). Wie die Aktenlage ergibt, hat der Beschwerdeführer Vorladungen zu Gericht, sonstige gerichtliche Aufträge, auch Ladungen zur amtsärztlichen Untersuchung in geradezu auffallender Weise unbefolgt gelassen. Nach seinen Rechtsmittelausführungen ist er anscheinend der irrigen Meinung, dass er dann, wenn er das Gericht abgelehnt hat, überhaupt nicht mehr verpflichtet ist, Ladungen Folge zu leisten. Der Beschwerdeführer irrt auch, wenn er glaubt, dass die Zustellung erst dann gültig vollzogen ist, wenn er die Ladung erhalten hat. Richtig ist vielmehr, dass die vorschriftsmäßige Hinterlegung des zuzustellenden Schriftstückes die Wirkung der Zustellung hat (Paragraph 104, letzter Absatz ZPO). Zustellungen im Verfahren außer Streitsachen sind in gleicher Weise zu bewirken wie Zustellungen im Streitverfahren (Paragraph 6, AußStrG). Die Verhängung der Ordnungsstrafe gegen den Kindesvater ist jedenfalls durch Paragraph 19, Absatz eins, AußStrG gedeckt, sodass insofern von einer offenbaren Gesetzwidrigkeit nicht die Rede sein kann. Im Übrigen behauptet der Beschwerdeführer selbst keine offenbare Gesetzwidrigkeit, Aktenwidrigkeit der angefochtenen Entscheidung oder eine begangene Nichtigkeit. Mangels Vorliegens der im Paragraph 16, AußStrG genannten Anfechtungsgründe war der Revisionsrekurs demnach als unstatthaft zurückzuweisen.