Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Schlosser als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr.Anton H*****, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen des Hermann K*****, der Masseverwalter vertreten durch Dr.Hans Exner, Rechtsanwalt in Judenburg, wider die beklagte Partei Jürgen K*****, vertreten durch Dr.Manfred Schiffner und Mag.Werner Diebald, Rechtsanwälte in Köflach, wegen S 70.132,80 s.A. (Revisionsinteresse S 60.000,-) infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 3.Oktober 1995, GZ 5 R 112/95-45, womit das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 2.März 1995, GZ 21 Cg 456/93-40, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung

1.) den

Beschluß

gefaßt:

Die Bezeichnung der klagenden Partei wird in Dr.Anton H*****, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen des Hermann K*****, richtig gestellt.

2.) zu Recht erkannt:

Der außerordentlichen Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 4.871,04 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 811,24 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Zu 1.):

Über das Vermögen des klagenden Hafner- und Fliesenlegermeisters (im folgenden Gemeinschuldner) wurde mit Beschluß des Landesgerichts Leoben vom 31.Mai 1996, AZ 17 S 314/96m, der Konkurs eröffnet und Dr.Anton H*****, zum Masseverwalter bestellt, der das infolge der Konkurseröffnung unterbrochene Verfahren gleichzeitig mit der Erstattung der Revisionsbeantwortung aufnahm. Die Bezeichnung der klagenden Partei ist dementsprechend zu berichtigen.

Zu 2.):

Der Beklagte beauftragte den Gemeinschuldner sowohl mit verschiedenen Fliesenverlegungsarbeiten als auch mit dem Einbau eines Warmluftofens im Wintergarten des von ihm gepachteten Berggasthofs. Diese Arbeiten stellte ihm der Gemeinschuldner am 21.August 1990 mit insgesamt S 163.440,- in Rechnung. Während die Verfliesungsarbeiten keine (erheblichen) Mängel aufwiesen, gab der Warmluftofen infolge fehlerhafter Konstruktion keine Wärme an den Raum ab. Die „Sanierungskosten“ - in Wahrheit (vgl Sachverständiger, ON 16, S 13 und 15) die Kosten der wegen der grundlegenden Mängel erforderlichen Abtragung und Neuherstellung des falsch gebauten und überdies mit der einem zu gering ausgelegten Heizeinsatz versehenen Ofens - betragen (einschließlich der Umsatzsteuer) S 89.952,-.Der Beklagte beauftragte den Gemeinschuldner sowohl mit verschiedenen Fliesenverlegungsarbeiten als auch mit dem Einbau eines Warmluftofens im Wintergarten des von ihm gepachteten Berggasthofs. Diese Arbeiten stellte ihm der Gemeinschuldner am 21.August 1990 mit insgesamt S 163.440,- in Rechnung. Während die Verfliesungsarbeiten keine (erheblichen) Mängel aufwiesen, gab der Warmluftofen infolge fehlerhafter Konstruktion keine Wärme an den Raum ab. Die „Sanierungskosten“ - in Wahrheit vergleiche Sachverständiger, ON 16, S 13 und 15) die Kosten der wegen der grundlegenden Mängel erforderlichen Abtragung und Neuherstellung des falsch gebauten und überdies mit der einem zu gering ausgelegten Heizeinsatz versehenen Ofens - betragen (einschließlich der Umsatzsteuer) S 89.952,-.

Diesen Aufwand wendete der Beklagte in der Verhandlungstagsatzung vom 4.Februar 1994 aus dem Titel des Schadenersatzes als Gegenforderung zur Aufrechnung ein, worauf der Kläger sein Werklohnbegehren, nachdem der Beklagte zudem erklärt hatte, er lasse eine Mängelbehebung durch den Gemeinschuldner nicht zu, deshalb um diesen Betrag einschränkte (ON 23 und ON 24).

Der Beklagte hatte schon im November und Dezember 1991 zur Beheizung des Wintergartens Plattenradiatoren in diesem Raum einbauen lassen; die - der Höhe nach unbestritten gebliebenen - Anschaffungs- und Einbaukosten betrugen S 60.000,-. Den Warmluftofen hat der Beklagte nicht sanieren (d.h. erneuern) lassen; er beheizt den Wintergarten vielmehr mittels der installierten Radiatoren. Er hegt auch nicht die Absicht, dem Warmluftofen „umbauen“ zu lassen, ihn also funktionstauglich zu machen (ON 35).

In der Verhandlungstagsatzung vom 1.Dezember 1994 wendete der Beklagte den Aufwand für die Anschaffung und den Einbau der Radiatoren im Wintergarten von „pauschal“ S 60.000,- gegen die restliche Klageforderung zur Aufrechnung ein; diesen Aufwand habe er in Erfüllung seiner Schadenminderungspflicht getätigt.

Das Erstgericht sprach aus, daß die - eingeschränkte - Klageforderung mit S 70.132,80 zu Recht und die Gegenforderung (S 60.000,-) nicht zu Recht bestünden und verurteilte den Beklagten zur Zahlung von S 70.132,80 s.A. Es meinte in rechtlicher Hinsicht, die vom Beklagten behaupteten Mängel an den Verfliesungsarbeiten hätten sich nicht bewahrheitet; die Gegenforderung sei schon deshalb nicht berechtigt, weil der Kläger sein Werklohnbegehren ohnedies um den Aufwand für die Sanierung des Ofens eingeschränkt habe.

Das Gericht zweiter Instanz bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Es führte aus, der Beklagte könne sich, nachdem er die Mängelbehebung durch den Gemeinschuldner abgelehnt habe, nicht mehr mit Erfolg auf das Leistungsverweigerungsrecht berufen. Eine Warnpflichtverletzung falle dem Gemeinschuldner nicht zur Last. Dem Anspruch auf Ersatz der Mängelbehebungskosten habe der Kläger durch entsprechende Einschränkung des Klagebegehrens Rechnung getragen. Die nunmehr zu beurteilende weitere Gegenforderung betreffe keineswegs frustrierten Schadenminderungsaufwand.

Die dagegen erhobenen außerordentliche Revision des Beklagten ist zwar zulässig, im Ergebnis aber nicht berechtigt.

Der Beklagte hielt dem Werklohnbegehren des Klägers - daß der Vertrag zwischen den Streitteilen über die Verfliesungs- und Ofensetzarbeiten ein Werkvertrag ist, kann nicht zweifelhaft sein und wird auch von keiner Seite in Abrede gestellt - zunächst das auf die Behauptung von Mängeln an allen Arbeiten gestützte Leistungs- verweigerungsrecht entgegen und bestritt demnach die Fälligkeit der eingeklagten Werklohnforderung. Soweit die Vorinstanzen Mängel an den Verfliesungsarbeiten überhaupt feststellten, beurteilten sie diese als gemäß § 932 Abs 2 ABGB unerheblich; von einer Bekämpfung dieser Rechtsansicht nahm der Beklagte in seiner Revision Abstand.Der Beklagte hielt dem Werklohnbegehren des Klägers - daß der Vertrag zwischen den Streitteilen über die Verfliesungs- und Ofensetzarbeiten ein Werkvertrag ist, kann nicht zweifelhaft sein und wird auch von keiner Seite in Abrede gestellt - zunächst das auf die Behauptung von Mängeln an allen Arbeiten gestützte Leistungs- verweigerungsrecht entgegen und bestritt demnach die Fälligkeit der eingeklagten Werklohnforderung. Soweit die Vorinstanzen Mängel an den Verfliesungsarbeiten überhaupt feststellten, beurteilten sie diese als gemäß Paragraph 932, Absatz 2, ABGB unerheblich; von einer Bekämpfung dieser Rechtsansicht nahm der Beklagte in seiner Revision Abstand.

Nach den auf das Gutachten des beigezogenen Sachverständigen gestützten erstinstanzlichen Feststellungen ist der Ofen falsch gebaut, kann keine Wärme abgeben und muß daher abgetragen und unter Verwendung eines richtig ausgelegten Heizeinsatzes neu errichtet werden; diese Arbeiten erfordern einen Aufwand von S 89.952,- (also um S 852,- mehr als die vom Gemeinschuldner dem Beklagten für den Ofen in Rechnung gestellten Kosten). Im Zuge des Verfahrens erklärte der Beklagte ausdrücklich, er lasse eine Behebung der Mängel am Ofen durch den Gemeinschuldner (im Sinne einer Neuherstellung) nicht zu, brachte vor, der Gemeinschuldner, der den Werkvertrag schlecht erfüllt habe, habe ihn so zu stellen, als hätte er den Werkvertrag ordnungsgemäß erfüllt, und wendete die erforderlichen „Sanierungskosten“ von S 89.952,- gegen die eingeklagte Werklohnforderung zur Aufrechnung ein (ON 23 S. 2 und ON 24 S. 1). Diese Erklärungen des Beklagten können nicht anders verstanden werden, als daß er damit vom Vertrag in dem Umfang, als dieser die Herbeiführung der Funktionstauglichkeit des Warmluftofens zum Inhalt hatte, zurücktrat und - im Wege der Aufrechnung - den Ersatz des ihm insoweit erwachsenen Schadens (das Erfüllungsinteresse) geltend machte (§ 921 ABGB). Ob der Kläger dazu berechtigt war, vor allem ob er dem Gemeinschuldner Gelegenheit zur Verbesserung hätte geben müssen (vgl dazu SZ 66/17 und das dort näher erörterte Schrifttum), muß im vorliegenden Fall schon deshalb nicht geprüft werden, weil der Kläger dem Standpunkt des Beklagten ohnehin vollauf Rechnung trug, indem er deshalb, weil der Beklagte eine Verbesserung durch ihn abgelehnt hatte, das Klagebegehren um die gesamte Schadenersatzgegenforderung (von S 89.952,-) einschränkte (ON 24 S. 2) und ihn somit klaglos stellte.Nach den auf das Gutachten des beigezogenen Sachverständigen gestützten erstinstanzlichen Feststellungen ist der Ofen falsch gebaut, kann keine Wärme abgeben und muß daher abgetragen und unter Verwendung eines richtig ausgelegten Heizeinsatzes neu errichtet werden; diese Arbeiten erfordern einen Aufwand von S 89.952,- (also um S 852,- mehr als die vom Gemeinschuldner dem Beklagten für den Ofen in Rechnung gestellten Kosten). Im Zuge des Verfahrens erklärte der Beklagte ausdrücklich, er lasse eine Behebung der Mängel am Ofen durch den Gemeinschuldner (im Sinne einer Neuherstellung) nicht zu, brachte vor, der Gemeinschuldner, der den Werkvertrag schlecht erfüllt habe, habe ihn so zu stellen, als hätte er den Werkvertrag ordnungsgemäß erfüllt, und wendete die erforderlichen „Sanierungskosten“ von S 89.952,- gegen die eingeklagte Werklohnforderung zur Aufrechnung ein (ON 23 S. 2 und ON 24 S. 1). Diese Erklärungen des Beklagten können nicht anders verstanden werden, als daß er damit vom Vertrag in dem Umfang, als dieser die Herbeiführung der Funktionstauglichkeit des Warmluftofens zum Inhalt hatte, zurücktrat und - im Wege der Aufrechnung - den Ersatz des ihm insoweit erwachsenen Schadens (das Erfüllungsinteresse) geltend machte (Paragraph 921, ABGB). Ob der Kläger dazu berechtigt war, vor allem ob er dem Gemeinschuldner Gelegenheit zur Verbesserung hätte geben müssen vergleiche dazu SZ 66/17 und das dort näher erörterte Schrifttum), muß im vorliegenden Fall schon deshalb nicht geprüft werden, weil der Kläger dem Standpunkt des Beklagten ohnehin vollauf Rechnung trug, indem er deshalb, weil der Beklagte eine Verbesserung durch ihn abgelehnt hatte, das Klagebegehren um die gesamte Schadenersatzgegenforderung (von S 89.952,-) einschränkte (ON 24 S. 2) und ihn somit klaglos stellte.

Soweit der Beklagte in weiterer Folge auch den Ersatz der - der Höhe nach unbestritten gebliebenen - Kosten der Anschaffung und des Einbaus der Radiatoren im Wintergarten aus dem Titel des Schadenersatzes verlangte, machte er keineswegs weiteren, sondern - allerdings in geringerer Höhe - jenen Schaden geltend, dessen Ersatz er bereits mit der früheren Gegenforderung eingefordert hatte, der der Kläger jedoch durch entsprechende Einschränkung seines Klagebegehrens ohnedies zur Gänze entsprach. Bei Zuerkennung auch der zweiten Gegenforderung käme es - in deren Ausmaß - daher zu einer Doppelliquidation des Erfüllungsinteresses des Beklagten:

Der Beklagte trug, als feststand, daß der vom Gemeinschuldner gesetzte Warmluftofen keine Wärme abgab, für die Beheizung des Wintergartens auf andere Weise - eben durch die Anschaffung und Montage geeigneter Radiatoren - Sorge, um den Raum trotz der mangelnden Funktionstauglichkeit des Ofens gastgewerblich nutzen zu können. Er hat dadurch jenes Deckungsgeschäft getätigt, daß ihm nach seinem Willen so stellen sollte, wie er gestellt gewesen wäre, wenn der vom Gemeinschuldner gesetzte Ofen - über dessen dekorative Funktion hinaus - den Wintergarten ausreichend erwärmt hätte. Nichts weniger als das brachte der Beklagte auch in der mündlichen Streitverhandlung zum Ausdruck, in der er aussagte, er habe den Ofen zwischenzeitig nicht von anderer Seite sanieren lassen, er heize vielmehr seither den Raum nur mit den „Ölradiatoren“; er beabsichtige auch nicht, „den Ofen umzubauen“ (ON 35 S. 7). Er erreichte dadurch - also mit dem Ofen als dekoratives Element und den Radiatoren als nun ausreichende Heizgelegenheit - jenen Zweck, den er auch mit dem mit dem Gemeinschuldner geschlossenen Werkvertrag, soweit dieser die Herstellung des Ofens zum Inhalt hatte, angestrebt hatte. Erforderte das Deckungsgeschäft, das der Beklagte schon zu einem möglichst frühen Zeitpunkt tätigte, um für den Betrieb seines Gastgewerbes - in seinem ureigensten Interesse - vonvornherein keinen Schaden entstehen zu lassen, einen Aufwand, der geringer war als jener Teil des vereinbarten Werklohns, der auf den Ofen entfiel und um den der Kläger sein Begehren einschränkte, so bleibt ihm ein Ersatz verwehrt (vgl Koziol-Welser, Grundriß10 I 246); sollte dem Beklagten bei der hier in Rede stehenden Aufrechnungseinrede der Ersatz „frustrierter“ Aufwendungen vor Augen gestanden seien, so wäre ein solcher Ersatzanspruch allein schon deshalb nicht berechtigt, weil die vom Beklagten getätigten Aufwendungen - wie schon dargelegt - gerade nicht verfehlt waren. Würde man dem Beklagten über das Erfüllungsinteresse hinaus - soweit hat ihn der Kläger ohnehin durch die Klagseinschränkung klaglos gestellt - auch noch den Ersatz der Aufwendungen für die Radiatoren, also des Aufwands der von ihm selbst gewählten Ersatzvornahme, zubilligen, so liefe das auf die Verpflichtung des Klägers zum Ersatz von „Sowieso“-Kosten hinaus, also jener Kosten, die der Beklagte jedenfalls, ob nun der Gemeinschuldner den Werkvertrag mängelfrei, mangelhaft oder gar nicht erfüllte, zu tragen hat: Der Kläger müßte nämlich dann für die Herstellung der Beheizungsanlage im Wintergarten des Beklagten aufkommen, zu deren Anfertigung er sich aber nur gegen Entrichtung des vereinbarten Werklohns verpflichtet hatte; um die Kosten der Anschaffung der Radiatoren wäre der Kläger demnach bereichert, was aber gewiß der Ausgleichsfunktion des Schadenersatzrechts zuwiderliefe.Der Beklagte trug, als feststand, daß der vom Gemeinschuldner gesetzte Warmluftofen keine Wärme abgab, für die Beheizung des Wintergartens auf andere Weise - eben durch die Anschaffung und Montage geeigneter Radiatoren - Sorge, um den Raum trotz der mangelnden Funktionstauglichkeit des Ofens gastgewerblich nutzen zu können. Er hat dadurch jenes Deckungsgeschäft getätigt, daß ihm nach seinem Willen so stellen sollte, wie er gestellt gewesen wäre, wenn der vom Gemeinschuldner gesetzte Ofen - über dessen dekorative Funktion hinaus - den Wintergarten ausreichend erwärmt hätte. Nichts weniger als das brachte der Beklagte auch in der mündlichen Streitverhandlung zum Ausdruck, in der er aussagte, er habe den Ofen zwischenzeitig nicht von anderer Seite sanieren lassen, er heize vielmehr seither den Raum nur mit den „Ölradiatoren“; er beabsichtige auch nicht, „den Ofen umzubauen“ (ON 35 S. 7). Er erreichte dadurch - also mit dem Ofen als dekoratives Element und den Radiatoren als nun ausreichende Heizgelegenheit - jenen Zweck, den er auch mit dem mit dem Gemeinschuldner geschlossenen Werkvertrag, soweit dieser die Herstellung des Ofens zum Inhalt hatte, angestrebt hatte. Erforderte das Deckungsgeschäft, das der Beklagte schon zu einem möglichst frühen Zeitpunkt tätigte, um für den Betrieb seines Gastgewerbes - in seinem ureigensten Interesse - vonvornherein keinen Schaden entstehen zu lassen, einen Aufwand, der geringer war als jener Teil des vereinbarten Werklohns, der auf den Ofen entfiel und um den der Kläger sein Begehren einschränkte, so bleibt ihm ein Ersatz verwehrt vergleiche Koziol-Welser, Grundriß10 I 246); sollte dem Beklagten bei der hier in Rede stehenden Aufrechnungseinrede der Ersatz „frustrierter“ Aufwendungen vor Augen gestanden seien, so wäre ein solcher Ersatzanspruch allein schon deshalb nicht berechtigt, weil die vom Beklagten getätigten Aufwendungen - wie schon dargelegt - gerade nicht verfehlt waren. Würde man dem Beklagten über das Erfüllungsinteresse hinaus - soweit hat ihn der Kläger ohnehin durch die Klagseinschränkung klaglos gestellt - auch noch den Ersatz der Aufwendungen für die Radiatoren, also des Aufwands der von ihm selbst gewählten Ersatzvornahme, zubilligen, so liefe das auf die Verpflichtung des Klägers zum Ersatz von „Sowieso“-Kosten hinaus, also jener Kosten, die der Beklagte jedenfalls, ob nun der Gemeinschuldner den Werkvertrag mängelfrei, mangelhaft oder gar nicht erfüllte, zu tragen hat: Der Kläger müßte nämlich dann für die Herstellung der Beheizungsanlage im Wintergarten des Beklagten aufkommen, zu deren Anfertigung er sich aber nur gegen Entrichtung des vereinbarten Werklohns verpflichtet hatte; um die Kosten der Anschaffung der Radiatoren wäre der Kläger demnach bereichert, was aber gewiß der Ausgleichsfunktion des Schadenersatzrechts zuwiderliefe.

Soweit der Beklagte zur Stützung dieser Gegenforderung ins Treffen führt, er habe die Radiatoren deshalb angeschafft, um keinen Verdienstentgang zu erleiden, genügt - abgesehen davon, daß er in erster Instanz konkrete Behauptungen dazu vermissen ließ, - der Hinweis, daß er damit bloß seiner Schadenminderungspflicht nachkam; eine Verdientseinbuße hat er dadurch gerade nicht erlitten.

Hat der Beklagte den mit dem Werkvertrag, soweit dieser die Beheizung des Wintergartens betraf, beabsichtigten Zweck, der ihn nach diesem Vertrag knapp S 90.000,- hätte kosten sollen, mit einem Aufwand von S 60.000,- ebenso erreicht, so ist ihm daraus kein ersatzfähiger Schaden erwachsen, sodaß die Vorinstanzen im Ergebnis zu Recht die darauf abzielenden Gegenforderung als nicht berechtigt erkannten, seiner Revision ist deshalb ein Erfolg zu versagen.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den Paragraphen 41 und 50 ZPO.