Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Ilse F*****, vertreten durch Dr.Peter Kaliwoda, Rechtsanwalt in St.Pölten-Spratzern, wider die beklagte Partei und Gegner der gefährdeten Partei Gerhard F*****, vertreten durch Dr.Peter Gatternig, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert S 80.000) infolge Revisionsrekurses der klagenden und gefährdeten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichts vom 7.August 1996, GZ 45 R 488/96-18, womit der Beschluß des Bezirksgerichts Hietzing vom 20.Februar 1996, GZ 40 C 5/96-6, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die klagende und gefährdete Partei (in der Folge Klägerin) begehrt den Ausspruch, die beklagte Partei und Gegner der gefährdeten Partei (in der Folge Beklagter) sei verpflichtet, eine bestimmte Liegenschaft, welche die eheliche Wohnung der Streitteile darstelle, weder zu veräußern, noch zu belasten, zu vermieten, verwalten zu lassen oder sonstige Belastungen dieser Liegenschaft aufzuerlegen, die dem dringenden Wohnbedürfnis der Klägerin entgegenstünden, und der Beklagte habe alles zu unterlassen und vorzukehren, daß die Klägerin diese Ehewohnung nicht verliere. Zur Sicherung dieses Unterlassungsanspruchs beantragte sie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung dahin, daß zu ihren Gunsten bis zur rechtskräftigen Erledigung dieses Rechtsstreits ein Veräußerungs- und Belastungsverbot auf dieser Liegenschaft einverleibt werde.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ohne Anhörung des Beklagten ab.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung (im Ergebnis) und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Der Revisionsrekurs der Klägerin ist unzulässig.

§ 402 Abs 1 EO idFd BG BGBl 1992/756 ordnet einerseits, so wie in der davor in Geltung gestandenen Fassung, die sinngemäße Anwendung des § 521a ZPO über die Zweiseitigkeit des Rekurses im Provisorialverfahren an und sieht andererseits als Ausnahme von § 528 Abs 2 Z 2 ZPO vor, daß ein Revisionsrekurs nicht deshalb unzulässig ist, weil das Gericht zweiter Instanz den angefochtenen Beschluß zur Gänze bestätigt hat. Gemäß § 402 Abs 2 EO gilt Abs 1 aber nicht für einen Rekurs der gefährdeten Partei gegen die Abweisung eines Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wenn der Gegner der gefährdeten Partei zu dem Antrag noch nicht einvernommen worden ist. Aus der Formulierung des § 402 Abs 1 EO ergibt sich, daß dieser insgesamt auf ein kontradiktorisches Verfahren abstellt. Gleiches ist aus dem Bericht des Justizausschusses (780 BlgNR, 18.GP, 2) abzuleiten, der die Ausnahme von § 528 Abs 2 Z 2 ZPO, somit die Zulässigkeit der Bekämpfung von Konformatbeschlüssen mit Revisionsrekurs, mit der wiederholt richtungsweisenden Bedeutung der im Provisorialverfahren ergehenden Entscheidungen begründet. Bei der Abweisung des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ohne Anhörung des Gegners der gefährdeten Partei würden aber in der Regel keine solchen Rechtsfragen gelöst, die für das anschließende Hauptverfahren Bedeutung haben, weil der Abweisungsgrund in der überwiegenden Zahl der Fälle im Mangel entsprechender Behauptungen und Bescheinigungen liege. Daß die abweisliche Entscheidung in Einzelfällen auf anderen Erwägungen beruht, ändert an diesen Überlegungen nichts. Der Ausschußbericht stellt nämlich klar, daß die Ausnahme von § 528 Abs 2 Z 2 ZPO vorbehaltlich des § 402 Abs 2 EO aus den oben dargestellten Gründen auch auf jene Rechtsmittelentscheidungen ausgedehnt werden soll, die über die Bewilligung oder Abweisung eines Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ergehen. Damit bezieht sich § 402 Abs 2 EO unzweifelhaft nicht nur auf die Nichtanwendung des § 521a ZPO, der in diesem Zusammenhang gar nicht erwähnt wird, sondern auch auf das Revisionsrekursverfahren, weil sonst die im ausdrücklichen Zusammenhang mit § 528 Abs 2 Z 2 ZPO gebrauchte Wendung „vorbehaltlich des Abs 2“ keinen Sinn ergäbe (1 Ob 529/95; 6 Ob 579/95; 7 Ob 520/95; SZ 66/143).Paragraph 402, Absatz eins, EO idFd BG BGBl 1992/756 ordnet einerseits, so wie in der davor in Geltung gestandenen Fassung, die sinngemäße Anwendung des Paragraph 521 a, ZPO über die Zweiseitigkeit des Rekurses im Provisorialverfahren an und sieht andererseits als Ausnahme von Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO vor, daß ein Revisionsrekurs nicht deshalb unzulässig ist, weil das Gericht zweiter Instanz den angefochtenen Beschluß zur Gänze bestätigt hat. Gemäß Paragraph 402, Absatz 2, EO gilt Absatz eins, aber nicht für einen Rekurs der gefährdeten Partei gegen die Abweisung eines Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wenn der Gegner der gefährdeten Partei zu dem Antrag noch nicht einvernommen worden ist. Aus der Formulierung des Paragraph 402, Absatz eins, EO ergibt sich, daß dieser insgesamt auf ein kontradiktorisches Verfahren abstellt. Gleiches ist aus dem Bericht des Justizausschusses (780 BlgNR, 18.GP, 2) abzuleiten, der die Ausnahme von Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO, somit die Zulässigkeit der Bekämpfung von Konformatbeschlüssen mit Revisionsrekurs, mit der wiederholt richtungsweisenden Bedeutung der im Provisorialverfahren ergehenden Entscheidungen begründet. Bei der Abweisung des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ohne Anhörung des Gegners der gefährdeten Partei würden aber in der Regel keine solchen Rechtsfragen gelöst, die für das anschließende Hauptverfahren Bedeutung haben, weil der Abweisungsgrund in der überwiegenden Zahl der Fälle im Mangel entsprechender Behauptungen und Bescheinigungen liege. Daß die abweisliche Entscheidung in Einzelfällen auf anderen Erwägungen beruht, ändert an diesen Überlegungen nichts. Der Ausschußbericht stellt nämlich klar, daß die Ausnahme von Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO vorbehaltlich des Paragraph 402, Absatz 2, EO aus den oben dargestellten Gründen auch auf jene Rechtsmittelentscheidungen ausgedehnt werden soll, die über die Bewilligung oder Abweisung eines Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ergehen. Damit bezieht sich Paragraph 402, Absatz 2, EO unzweifelhaft nicht nur auf die Nichtanwendung des Paragraph 521 a, ZPO, der in diesem Zusammenhang gar nicht erwähnt wird, sondern auch auf das Revisionsrekursverfahren, weil sonst die im ausdrücklichen Zusammenhang mit Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO gebrauchte Wendung „vorbehaltlich des Absatz 2, keinen Sinn ergäbe (1 Ob 529/95; 6 Ob 579/95; 7 Ob 520/95; SZ 66/143).

Der Revisionsrekurs der Klägerin ist daher als absolut unzulässig zurückzuweisen.