Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Deutsch als Vorsitzenden sowie durch die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zierer, Dr. Bachofner, Dr. Nedjela und Dr. Greissinger als Richter in der Außerstreitsache der Antragsteller Margarete H*****, Firmengesellschafterin in *****, DDr. Wilhelm H*****, Firmengesellschafter in *****, Dr. Ing. Hans H*****, Firmengesellschafter, *****, Dr. Richard H*****, Firmengesellschafter, *****, und Dr. Vilma A*****, Firmengesellschafterin, *****, alle vertreten durch Dr. Fritz Schönherr, Rechtsanwalt in Wien I., gegen die Antragsgegner Hans A*****, Gesellschafter der Firma Johann A***** in *****, vertreten durch Dr. Othmar Strunz, Rechtsanwalt in Gmünd, und die Erben nach dem verstorbenen Mitgesellschafter Adolf A*****, nämlich Othmar A*****, Kaufmann, *****, und Erich A*****, Angestellter, *****, beide vertreten durch Dr. Rudolf M. Schüssler, Rechtsanwalt in Wien I., wegen Bucheinsicht und Bilanzabschrift gemäß §§ 118 bzw. 338 HGB infolge Revisionsrekurses der Antragsteller gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 23. Mai 1960, GZ 4 R 176/60-28, womit der Beschluss des Kreis- als Handelsgerichtes Krems/Donau vom 13. April 1960, GZ 3 Nc 34/59-23, bestätigt wurde, folgendenDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Deutsch als Vorsitzenden sowie durch die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zierer, Dr. Bachofner, Dr. Nedjela und Dr. Greissinger als Richter in der Außerstreitsache der Antragsteller Margarete H*****, Firmengesellschafterin in *****, DDr. Wilhelm H*****, Firmengesellschafter in *****, Dr. Ing. Hans H*****, Firmengesellschafter, *****, Dr. Richard H*****, Firmengesellschafter, *****, und Dr. Vilma A*****, Firmengesellschafterin, *****, alle vertreten durch Dr. Fritz Schönherr, Rechtsanwalt in Wien römisch eins., gegen die Antragsgegner Hans A*****, Gesellschafter der Firma Johann A***** in *****, vertreten durch Dr. Othmar Strunz, Rechtsanwalt in Gmünd, und die Erben nach dem verstorbenen Mitgesellschafter Adolf A*****, nämlich Othmar A*****, Kaufmann, *****, und Erich A*****, Angestellter, *****, beide vertreten durch Dr. Rudolf M. Schüssler, Rechtsanwalt in Wien römisch eins., wegen Bucheinsicht und Bilanzabschrift gemäß Paragraphen 118, bzw. 338 HGB infolge Revisionsrekurses der Antragsteller gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 23. Mai 1960, GZ 4 R 176/60-28, womit der Beschluss des Kreis- als Handelsgerichtes Krems/Donau vom 13. April 1960, GZ 3 Nc 34/59-23, bestätigt wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird als unzulässig zurückgewiesen.

Begründung:

Das Erstgericht hat den auf § 118 bzw § 338 HGB gestützten Antrag der Antragsteller, den Antragsgegnern aufzutragen, die Abschriften der jährlichen Bilanzen der offenen Handelsgesellschaft Johann A***** seit 1946 den Antragstellern vorzulegen und ihnen die Prüfung ihrer Richtigkeit unter Einsicht der Geschäftsbücher und sonstigen Unterlagen der genannten Gesellschaft zu gestatten, zurückgewiesen. Im Rekurs gegen diesen Beschluss haben die Antragsteller erklärt, ihr Begehren auf Bucheinsicht nach § 118 HGB sei derzeit noch nicht spruchreif. Auch im Revisionsrekurs wurde nur die Bestimmung des § 338 HGB als Grundlage für den gestellten Antrag geltend gemacht. Das Erstgericht hat den Antrag, soweit er auf § 338 HGB basiert, zurückgewiesen, weil, wie sich aus den Gründen des Beschlusses (S. 65) ergibt, darüber nicht im außerstreitigen Verfahren entschieden werden könnte, weil nicht feststehe, dass die Antragsteller stille Gesellschafter der Firma Johann A***** sind oder einer Erbengemeinschaft angehören, die in ihrer Gesamtheit als stille Gesellschafter zu betrachten ist.Das Erstgericht hat den auf Paragraph 118, bzw Paragraph 338, HGB gestützten Antrag der Antragsteller, den Antragsgegnern aufzutragen, die Abschriften der jährlichen Bilanzen der offenen Handelsgesellschaft Johann A***** seit 1946 den Antragstellern vorzulegen und ihnen die Prüfung ihrer Richtigkeit unter Einsicht der Geschäftsbücher und sonstigen Unterlagen der genannten Gesellschaft zu gestatten, zurückgewiesen. Im Rekurs gegen diesen Beschluss haben die Antragsteller erklärt, ihr Begehren auf Bucheinsicht nach Paragraph 118, HGB sei derzeit noch nicht spruchreif. Auch im Revisionsrekurs wurde nur die Bestimmung des Paragraph 338, HGB als Grundlage für den gestellten Antrag geltend gemacht. Das Erstgericht hat den Antrag, soweit er auf Paragraph 338, HGB basiert, zurückgewiesen, weil, wie sich aus den Gründen des Beschlusses (S. 65) ergibt, darüber nicht im außerstreitigen Verfahren entschieden werden könnte, weil nicht feststehe, dass die Antragsteller stille Gesellschafter der Firma Johann A***** sind oder einer Erbengemeinschaft angehören, die in ihrer Gesamtheit als stille Gesellschafter zu betrachten ist.

Das Rekursgericht hat dem Rekurs der Antragsteller nicht Folge gegeben und den angefochtenen Beschluss mit der Maßgabe bestätigt, dass er zu lauten hat: "In Ansehung des Antrages, den Antragsgegnern aufzutragen, die Abschriften der jährlichen Bilanzen der offenen Handelsgesellschaft Johann A***** seit 1946 den Antragstellern vorzulegen und ihnen die Prüfung der Richtigkeit unter Einsicht der Geschäftsbücher und sonstigen Unterlagen der genannten Gesellschaft zu gestatten, werden die Beteiligten auf den Rechtsweg verwiesen."

Das Rekursgericht hat ausgeführt, dass das rechtliche Schicksal der offenen Handelsgesellschaft Johann A***** nach dem am 31. 1. 1946 erfolgten Tod des Gesellschafters Adolf A***** ungeklärt und mit den Mitteln des Außerstreitverfahrens auch nicht feststellbar sei; davon hänge aber das Schicksal einer stillen Gesellschaft oder einer dieser analog zu behandelnden Rechtsgemeinschaft ab; diese Rechtsbeziehungen könnten zu einem nicht feststehenden Zeitpunkt ihr Ende gefunden haben. Es stünden demnach die Voraussetzungen des § 338 HGB nämlich der sichere, zeitlich abgrenzbare Bestand einer stillen Gesellschaft oder einer dieser analog zu behandelnden gesellschaftsrechtlichen Vereinigung, nicht fest. Mit Rücksicht auf die Bestimmung des § 2 Abs 2 Z 7 AußStrG sah sich das Rekursgericht veranlasst, dem Spruch die oben erwähnte Fassung zu geben.Das Rekursgericht hat ausgeführt, dass das rechtliche Schicksal der offenen Handelsgesellschaft Johann A***** nach dem am 31. 1. 1946 erfolgten Tod des Gesellschafters Adolf A***** ungeklärt und mit den Mitteln des Außerstreitverfahrens auch nicht feststellbar sei; davon hänge aber das Schicksal einer stillen Gesellschaft oder einer dieser analog zu behandelnden Rechtsgemeinschaft ab; diese Rechtsbeziehungen könnten zu einem nicht feststehenden Zeitpunkt ihr Ende gefunden haben. Es stünden demnach die Voraussetzungen des Paragraph 338, HGB nämlich der sichere, zeitlich abgrenzbare Bestand einer stillen Gesellschaft oder einer dieser analog zu behandelnden gesellschaftsrechtlichen Vereinigung, nicht fest. Mit Rücksicht auf die Bestimmung des Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer 7, AußStrG sah sich das Rekursgericht veranlasst, dem Spruch die oben erwähnte Fassung zu geben.

Gegen die Entscheidung der zweiten Instanz richtet sich der Revisionsrekurs der Antragsteller. Da der Antrag im außerstreitigen Verfahren gestellt und in diesem auch erledigt wurde, findet auf das Rechtsmittelverfahren unter anderem die Vorschrift des § 16 Abs 1 AußStrG Anwendung. Nach dieser Gesetzesstelle ist aber im Falle einer Bestätigung eines Beschlusses des Erstgerichtes durch das Rekursgericht die Anrufung der dritten Instanz nur wegen einer offenbaren Gesetzes- oder Aktenwidrigkeit oder einer begangenen Nullität zulässig. Im vorliegenden Fall wurde der Beschluss der ersten Instanz durch die zweite Instanz ausdrücklich ("keine Folge gegeben", "wird bestätigt") bestätigt. Beide Unterinstanzen halten die Entscheidung von der Erörterung streitiger Tatumstände abhängig, die sich nur durch ein förmliches Beweisverfahren ins klare setzen lassen. Während das Erstgericht diesen Grund für die Zurückweisung des Antrages nur in der Begründung anführt, nennt das Berufungsgericht diesen Grund im Spruch selbst. Dass das Rekursgericht den Wortlaut des Spruches dem Wortlaut des § 2 Abs 2 Z 7 AußStrG angepasst hat, ändert nichts daran, dass es den Beschluss des Erstgerichtes sowohl formell als auch materiell bestätigt hat. Ein Revisionsrekurs gegen den Beschluss der zweiten Instanz ist daher nur im Rahmen des § 16 Abs 1 AußStrG zulässig.Gegen die Entscheidung der zweiten Instanz richtet sich der Revisionsrekurs der Antragsteller. Da der Antrag im außerstreitigen Verfahren gestellt und in diesem auch erledigt wurde, findet auf das Rechtsmittelverfahren unter anderem die Vorschrift des Paragraph 16, Absatz eins, AußStrG Anwendung. Nach dieser Gesetzesstelle ist aber im Falle einer Bestätigung eines Beschlusses des Erstgerichtes durch das Rekursgericht die Anrufung der dritten Instanz nur wegen einer offenbaren Gesetzes- oder Aktenwidrigkeit oder einer begangenen Nullität zulässig. Im vorliegenden Fall wurde der Beschluss der ersten Instanz durch die zweite Instanz ausdrücklich ("keine Folge gegeben", "wird bestätigt") bestätigt. Beide Unterinstanzen halten die Entscheidung von der Erörterung streitiger Tatumstände abhängig, die sich nur durch ein förmliches Beweisverfahren ins klare setzen lassen. Während das Erstgericht diesen Grund für die Zurückweisung des Antrages nur in der Begründung anführt, nennt das Berufungsgericht diesen Grund im Spruch selbst. Dass das Rekursgericht den Wortlaut des Spruches dem Wortlaut des Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer 7, AußStrG angepasst hat, ändert nichts daran, dass es den Beschluss des Erstgerichtes sowohl formell als auch materiell bestätigt hat. Ein Revisionsrekurs gegen den Beschluss der zweiten Instanz ist daher nur im Rahmen des Paragraph 16, Absatz eins, AußStrG zulässig.

Dass eine offenbare Gesetzes- oder Aktenwidrigkeit oder eine Nichtigkeit vorliegt, behaupten die Rechtsmittelwerber selbst nicht. Ihr Revisionsrekurs war daher als unzulässig zurückzuweisen.