Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner, Univ. Doz. Dr. Bydlinski, Dr. Fichtenau und Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Murat A*****, vertreten durch Dr. Erwin Dick, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Nurcan A*****, vertreten durch Dr. Alois Eichinger, Rechtsanwalt in Wien, wegen Ehescheidung, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 22. September 2004, GZ 45 R 333/04k-42, womit das Urteil des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 18. März 2004, GZ 2 C 132/02h-33, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Der Streitteile schlossen am 30. 7. 2001 in der Türkei die Ehe. Sie waren damals Türken. Der Kläger erwarb jedoch in der Folge - noch vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz - die österreichische Staatsbürgerschaft. Dagegen behielt die Beklagte die türkische Staatsbürgerschaft bei.

Der Kläger begehrte in der am 22. 7. 2002 eingebrachten Klage die Ehescheidung aus dem Verschulden der Beklagten. Beide Ehegatten seien Türken. Die Beklagte sei bereits wenige Tage nach der Eheschließung nicht mehr damit einverstanden gewesen, mit ihm bei seinen Eltern in Wien zu wohnen. Sie habe ihm ferner mitgeteilt, mit ihm nicht mehr zusammenleben zu wollen, an ihm kein Interesse mehr zu haben und ihn nicht mehr zu lieben. Deshalb habe er sie Anfang Mai 2002 zu deren Eltern zurückgebracht. Die Beklagte habe seine Wünsche, selbst eine Arbeit aufzunehmen und mit ihm die Ehe zu führen, abgelehnt. Sie habe keinen Ehewillen mehr.

Die Beklagte wendete ein, der Kläger habe sie Anfang Mai 2002 zu ihren Eltern gebracht und nicht mehr abgeholt. Ihrem Vater habe der Kläger ausgerichtet, die Ehe nicht mehr aufrecht erhalten zu wollen. Er habe sie überdies bei einer Aussprache beschimpft und geschlagen, er lehne die Fortsetzung der Ehe grundlos ab und habe weiters erklärt, sie nicht mehr zu lieben. Im Fall der Klagestattgebung werde ein „Mitverschuldenseinwand" erhoben.

Das Erstgericht traf folgende Feststellungen:

Die Ehegatten hätten bis zum 3. 5. 2002 gemeinsam in der Wohnung der Eltern des Klägers (in Wien) gelebt. Der Kläger sei bereits vor der Eheschließung damit einverstanden gewesen, dass die Beklagte als Ehefrau nicht arbeiten werde. Das sei zwischen den Ehegatten nicht strittig gewesen. Der Kläger habe die Beklagte im Mai 2002 anlässlich eines Besuchs nach einem Todesfall in deren Familie bei ihren Eltern „zurückgelassen". Seine Absicht sei bereits damals gewesen, sich von der Beklagten „zu trennen", ohne ihr das mitgeteilt zu haben. Gegenüber der Schwester der Beklagten habe der Kläger erklärt, die Beklagte nicht mehr „zu wollen". Wenige Tage später habe der Vater des Klägers dem Vater der Beklagten das Gleiche gesagt. Nicht feststellbar sei, dass die Beklagte „keinen Ehewillen habe und nicht bereit sei, mit dem Kläger die Ehe zu führen, obwohl dieser das gewünscht habe, bzw dass sie gegenüber den Eltern des Klägers angegeben habe, dass sie den Kläger nicht mehr liebe und nicht mit ihm verheiratet sein möchte".

Auf Grund dieser Feststellungen wies das Erstgericht das Klagebegehren ab, weil die Beklagte keine Eheverfehlung nach § 49 EheG verwirklicht habe. Eine Scheidung komme auch gemäß § 55 EheG nicht in Betracht, sei doch die häusliche Gemeinschaft der Streitteile bei Schluss der Verhandlung am 25. 2. 2004 noch nicht drei Jahre aufgehoben gewesen.Auf Grund dieser Feststellungen wies das Erstgericht das Klagebegehren ab, weil die Beklagte keine Eheverfehlung nach Paragraph 49, EheG verwirklicht habe. Eine Scheidung komme auch gemäß Paragraph 55, EheG nicht in Betracht, sei doch die häusliche Gemeinschaft der Streitteile bei Schluss der Verhandlung am 25. 2. 2004 noch nicht drei Jahre aufgehoben gewesen.

Das Berufungsgericht hob dieses Urteil auf, verwies die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück und sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Maßgebend für die Scheidung der Ehe der Streitteile sei § 20 Abs 1 iVm § 18 IPRG. Bei Schluss der Verhandlung erster Instanz sei der Kläger als vormaliger Türke schon Österreicher gewesen. Die Beklagte habe ihre türkische Staatsbürgerschaft jedoch beibehalten. Demnach seien die Voraussetzungen und Wirkungen der Scheidung der Ehe der Streitteile gemäß § 18 Abs 1 Z 1 zweiter Fall IPRG nach türkischem Recht zu beurteilen. Insoweit handle es sich gemäß § 5 IPRG um eine Gesamtverweisung, sodass auch Rück- und Weiterverweisungen beachtlich seien. Nach Art 13 des türkischen Gesetzes über das internationale Privat- und Zivilverfahrensrecht seien die Gründe und Folgen der Scheidung und Trennung nach dem gemeinsamen Heimatrecht der Ehegatten zu beurteilen. Seien die Ehegatten Angehörige verschiedener Staaten, so sei das Recht des gemeinsamen Wohnsitzes, bei Fehlen eines solchen das Recht des gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts und mangels eines solchen türkisches Recht anzuwenden. Der Begriff „gemeinsamer Wohnsitz" sei nach türkischem Recht zu lösen. Gemäß Art 19 des türkischen Zivilgesetzbuchs (tZGB) sei der Wohnsitz einer Partei der Ort, an dem sie mit der Absicht wohne, sich dort dauerhaft niederzulassen. Niemand könne einen Wohnsitz an mehreren Orten zugleich haben. Der Wohnsitzwechsel setze nach Art 20 tZGB die Begründung eines neuen Wohnsitzes voraus. Die Fiktion, die Ehefrau habe ihren Wohnsitz beim Ehemann, bestehe nach türkischem Recht nicht mehr. Obgleich der Kläger nunmehr Österreicher sei, bedeute die türkische „Rückverweisungsnorm", dass eine Scheidung der Streitteile in Österreich nach türkischem Recht zu beurteilen wäre, hätten sie danach seit Mai 2002 keinen gemeinsamen Wohnsitz oder Aufenthalt mehr. Gemäß § 4 IPRG werde das Erstgericht daher das türkische Recht zu ermitteln und gemäß § 3 IPRG wie in seinem ursprünglichen Geltungsbereich anzuwenden haben. Maßgebend sei dabei die in Rechtsprechung und Lehre gefestigte Ansicht. In erster Linie sei die (höchstgerichtliche) Rechtsprechung von Bedeutung. Nur wenn dieser Ansatz keine eindeutige Antwort ergebe, sei der herrschenden fremden Lehre zu folgen. Hier bedürfe es daher vor allem einer Ermittlung der Rechtsprechung des türkischen Kassationshofs. Nach türkischem Recht sei eine Scheidung nur dann auszusprechen, wenn einer der fünf besonderen oder der allgemeine Scheidungsgrund nach dem tZGB das Klagebegehren stütze. Bei Beurteilung der Scheidungsgründe sei auf Rechtsänderungen durch das am 1. 1. 2002 in Kraft getretene tZGB neu Bedacht zu nehmen. Der Kassationshof habe die Klagebefugnis bisher verneint, wenn der Kläger „nicht wenigstens ein geringes Verschulden der Beklagtenseite" habe „vortragen und beweisen" können. Den Parteien sei im fortgesetzten Verfahren Gelegenheit zu geben, ein auf die Scheidungsgründe nach türkischem Privatrecht gestütztes Vorbringen zu erstatten. Die Entscheidung hänge von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage ab, „da zur Frage der Auslegung des türkischen IPRG betreffend den gemeinsamen Wohnsitz bzw gemeinsamen Aufenthalt der Ehegatten und der sich daraus ergebenden Frage der Anwendung österreichischen oder türkischen Rechts, vor allem unter Bezugnahme auf die eingetretene Änderung der Art 20 bzw 21 des türkischen ZGB" keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliege.Das Berufungsgericht hob dieses Urteil auf, verwies die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück und sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Maßgebend für die Scheidung der Ehe der Streitteile sei Paragraph 20, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 18, IPRG. Bei Schluss der Verhandlung erster Instanz sei der Kläger als vormaliger Türke schon Österreicher gewesen. Die Beklagte habe ihre türkische Staatsbürgerschaft jedoch beibehalten. Demnach seien die Voraussetzungen und Wirkungen der Scheidung der Ehe der Streitteile gemäß Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer eins, zweiter Fall IPRG nach türkischem Recht zu beurteilen. Insoweit handle es sich gemäß Paragraph 5, IPRG um eine Gesamtverweisung, sodass auch Rück- und Weiterverweisungen beachtlich seien. Nach Artikel 13, des türkischen Gesetzes über das internationale Privat- und Zivilverfahrensrecht seien die Gründe und Folgen der Scheidung und Trennung nach dem gemeinsamen Heimatrecht der Ehegatten zu beurteilen. Seien die Ehegatten Angehörige verschiedener Staaten, so sei das Recht des gemeinsamen Wohnsitzes, bei Fehlen eines solchen das Recht des gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts und mangels eines solchen türkisches Recht anzuwenden. Der Begriff „gemeinsamer Wohnsitz" sei nach türkischem Recht zu lösen. Gemäß Artikel 19, des türkischen Zivilgesetzbuchs (tZGB) sei der Wohnsitz einer Partei der Ort, an dem sie mit der Absicht wohne, sich dort dauerhaft niederzulassen. Niemand könne einen Wohnsitz an mehreren Orten zugleich haben. Der Wohnsitzwechsel setze nach Artikel 20, tZGB die Begründung eines neuen Wohnsitzes voraus. Die Fiktion, die Ehefrau habe ihren Wohnsitz beim Ehemann, bestehe nach türkischem Recht nicht mehr. Obgleich der Kläger nunmehr Österreicher sei, bedeute die türkische „Rückverweisungsnorm", dass eine Scheidung der Streitteile in Österreich nach türkischem Recht zu beurteilen wäre, hätten sie danach seit Mai 2002 keinen gemeinsamen Wohnsitz oder Aufenthalt mehr. Gemäß Paragraph 4, IPRG werde das Erstgericht daher das türkische Recht zu ermitteln und gemäß Paragraph 3, IPRG wie in seinem ursprünglichen Geltungsbereich anzuwenden haben. Maßgebend sei dabei die in Rechtsprechung und Lehre gefestigte Ansicht. In erster Linie sei die (höchstgerichtliche) Rechtsprechung von Bedeutung. Nur wenn dieser Ansatz keine eindeutige Antwort ergebe, sei der herrschenden fremden Lehre zu folgen. Hier bedürfe es daher vor allem einer Ermittlung der Rechtsprechung des türkischen Kassationshofs. Nach türkischem Recht sei eine Scheidung nur dann auszusprechen, wenn einer der fünf besonderen oder der allgemeine Scheidungsgrund nach dem tZGB das Klagebegehren stütze. Bei Beurteilung der Scheidungsgründe sei auf Rechtsänderungen durch das am 1. 1. 2002 in Kraft getretene tZGB neu Bedacht zu nehmen. Der Kassationshof habe die Klagebefugnis bisher verneint, wenn der Kläger „nicht wenigstens ein geringes Verschulden der Beklagtenseite" habe „vortragen und beweisen" können. Den Parteien sei im fortgesetzten Verfahren Gelegenheit zu geben, ein auf die Scheidungsgründe nach türkischem Privatrecht gestütztes Vorbringen zu erstatten. Die Entscheidung hänge von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage ab, „da zur Frage der Auslegung des türkischen IPRG betreffend den gemeinsamen Wohnsitz bzw gemeinsamen Aufenthalt der Ehegatten und der sich daraus ergebenden Frage der Anwendung österreichischen oder türkischen Rechts, vor allem unter Bezugnahme auf die eingetretene Änderung der Artikel 20, bzw 21 des türkischen ZGB" keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliege.

Der Rekurs der Beklagten ist unzulässig.

1. Aus der gemäß § 3 IPRG gebotenen Bedachtnahme auf die Anwendung fremden Rechts in seinem ursprünglichen Geltungsbereich folgt, dass es im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO der Rechtssicherheit widerspräche, bei der Entscheidung des Rechtsstreits durch inländische Gerichte eine im ursprünglichen Geltungsbereich des anwendbaren fremden Rechts in Rechtsprechung und Lehre gefestigte Ansicht hintanzusetzen. Dabei kommt es in erster Linie auf die Anwendungspraxis des ausländischen Rechts durch die herrschende (höchstgerichtliche) Rechtsprechung an. Nur wenn dieser Lösungsansatz keine eindeutige Antwort ergeben sollte, ist der herrschenden fremden Lehre zu folgen. Infolgedessen wäre eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung nur dann zu klären, wenn die angefochtene Entscheidung auf eine Hintansetzung des anzuwendenden fremden Sachrechts hinausliefe. Es wirft somit nicht bereits der Mangel einer Judikatur des Obersten Gerichtshofs zum jeweils anzuwendenden ausländischen Sachrecht eine erhebliche Rechtsfrage auf, weil der Oberste Gerichtshof nicht dazu berufen ist, für die Einheitlichkeit oder gar Fortbildung fremden Rechts Sorge zu tragen (1 Ob 33/01m mzwN; siehe jüngst etwa auch 7 Ob 98/04v).1. Aus der gemäß Paragraph 3, IPRG gebotenen Bedachtnahme auf die Anwendung fremden Rechts in seinem ursprünglichen Geltungsbereich folgt, dass es im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO der Rechtssicherheit widerspräche, bei der Entscheidung des Rechtsstreits durch inländische Gerichte eine im ursprünglichen Geltungsbereich des anwendbaren fremden Rechts in Rechtsprechung und Lehre gefestigte Ansicht hintanzusetzen. Dabei kommt es in erster Linie auf die Anwendungspraxis des ausländischen Rechts durch die herrschende (höchstgerichtliche) Rechtsprechung an. Nur wenn dieser Lösungsansatz keine eindeutige Antwort ergeben sollte, ist der herrschenden fremden Lehre zu folgen. Infolgedessen wäre eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung nur dann zu klären, wenn die angefochtene Entscheidung auf eine Hintansetzung des anzuwendenden fremden Sachrechts hinausliefe. Es wirft somit nicht bereits der Mangel einer Judikatur des Obersten Gerichtshofs zum jeweils anzuwendenden ausländischen Sachrecht eine erhebliche Rechtsfrage auf, weil der Oberste Gerichtshof nicht dazu berufen ist, für die Einheitlichkeit oder gar Fortbildung fremden Rechts Sorge zu tragen (1 Ob 33/01m mzwN; siehe jüngst etwa auch 7 Ob 98/04v).

2. Die Beklagte wendet sich nicht gegen die zutreffende Ansicht des Berufungsgerichts, die Voraussetzungen und die Wirkungen der Scheidung seien gemäß § 20 Abs 1 iVm § 18 Abs 1 Z 1 IPRG nach türkischem Recht zu prüfen. Sie verficht bloß die Auffassung, das türkische Recht verweise auf das österreichische Recht zurück, weil die Streitteile nach türkischem Recht nach wie vor einen gemeinsamen Wohnsitz in Österreich hätten, andernfalls stelle das türkische Recht auf den letzten gemeinsamen Wohnsitz ab, den die Streitteile jedenfalls in Österreich gehabt hätten, sodass auch danach die Voraussetzungen und Wirkungen der Scheidung nach österreichischem Recht zu beurteilen seien.2. Die Beklagte wendet sich nicht gegen die zutreffende Ansicht des Berufungsgerichts, die Voraussetzungen und die Wirkungen der Scheidung seien gemäß Paragraph 20, Absatz eins, in Verbindung mit , Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer eins, IPRG nach türkischem Recht zu prüfen. Sie verficht bloß die Auffassung, das türkische Recht verweise auf das österreichische Recht zurück, weil die Streitteile nach türkischem Recht nach wie vor einen gemeinsamen Wohnsitz in Österreich hätten, andernfalls stelle das türkische Recht auf den letzten gemeinsamen Wohnsitz ab, den die Streitteile jedenfalls in Österreich gehabt hätten, sodass auch danach die Voraussetzungen und Wirkungen der Scheidung nach österreichischem Recht zu beurteilen seien.

3. Das Erstgericht stützte die Abweisung des Scheidungsbegehrens allein auf österreichisches Recht. Erst das Berufungsgericht gelangte zur Anwendung türkischen Sachrechts, wobei auch die Frage nach einer allfälligen Rückverweisung auf österreichisches Scheidungsrecht auf Grund des türkischen Rechts zu beurteilen sein wird. Bisher fanden noch keine Erhebungen zur türkischen Rechtslage statt, um die vom Berufungsgericht erörterten Auslegungsfragen lösen zu können. Nach der unter 1. erläuterten Rechtslage kann es nicht Aufgabe des Obersten Gerichtshofs sein, eine Auslegung der Begriffe „gemeinsamer Wohnsitz" oder „gemeinsamer Aufenthalt" auf dem Boden türkischen Rechts - abgehoben von der Rechtsprechung türkischer Gerichte - vorzunehmen, um so die Frage nach einer Rückverweisung auf das österreichische Scheidungsrecht zu präjudizieren. Demzufolge hängt aber die Rekursentscheidung nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 519 Abs 2 iVm § 502 Abs 1 ZPO ab.3. Das Erstgericht stützte die Abweisung des Scheidungsbegehrens allein auf österreichisches Recht. Erst das Berufungsgericht gelangte zur Anwendung türkischen Sachrechts, wobei auch die Frage nach einer allfälligen Rückverweisung auf österreichisches Scheidungsrecht auf Grund des türkischen Rechts zu beurteilen sein wird. Bisher fanden noch keine Erhebungen zur türkischen Rechtslage statt, um die vom Berufungsgericht erörterten Auslegungsfragen lösen zu können. Nach der unter 1. erläuterten Rechtslage kann es nicht Aufgabe des Obersten Gerichtshofs sein, eine Auslegung der Begriffe „gemeinsamer Wohnsitz" oder „gemeinsamer Aufenthalt" auf dem Boden türkischen Rechts - abgehoben von der Rechtsprechung türkischer Gerichte - vorzunehmen, um so die Frage nach einer Rückverweisung auf das österreichische Scheidungsrecht zu präjudizieren. Demzufolge hängt aber die Rekursentscheidung nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 519, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 502, Absatz eins, ZPO ab.

Der Rekurs ist somit zurückzuweisen.