Der Oberste Gerichtshof hat durch den Rat des Obersten Gerichtshofes Dr. Dinnebier als Vorsitzenden sowie die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zierer, Dr. Machek, Dr. Berger und Dr. Graus als Richter in der Rechtssache des Antragstellers Ing. Ernst P*****, Radiotechniker, *****, vertreten durch Dr. Kurt Görlich, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Antragsgegnerin Maria P*****, Angestellte, *****, vertreten durch Dr. C. Limpens, Rechtsanwalt in Wien, wegen Benützungsregelung infolge Revisionsrekurses der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 24. Juni 1960, GZ 43 R 282/60-16, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Hietzing vom 1. April 1960, GZ 5 Nc 70/59-10, bestätigt wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Der Antragsteller und die Antragsgegnerin sind je zur Hälfte Miteigentümer der Liegenschaft EZ 190, Katastralgemeinde P*****, auf welcher sich das Haus W*****gasse 14, befindet.

Bereits mit Antrag vom 24. 12. 1956, GZ 5 Nc 501/57, des Bezirksgerichtes Hietzing begehrte der Antragsteller die Zuweisung des im Parterre des Hauses gelegenen Raumes Nr. 4 (Hofzimmer) zur Benützung. Mit rechtskräftigem Beschluss vom 19. 9. 1957 wurde der Antrag mit der Begründung zurückgewiesen, dass die Behauptung des Antragstellers, er zahle für den gegenständlichen Raum "Zins", richtig sei, demnach ein Mietverhältnis bezüglich dieses Raumes vorliege und die Benützungsregelung im Außerstreitverfahren unzulässig sei.

Daraufhin brachte der Antragsteller zur GZ 4 C 939/57 des Bezirksgerichtes Hietzing gegen die Antragsgegnerin auf Grund seines Bestandrechtes eine Räumungs- und Unterlassungsklage bezüglich des Hofzimmers ein. Die Klage wurde in allen Instanzen (zuletzt mit Entscheidung des Obersten Gerichtshofes 5 Ob 476/58) mit der Begründung abgewiesen, dass ein Bestandvertrag nicht vorliege. Nunmehr beantragt der Antragsteller neuerlich die Benützungsregelung in der Weise, dass ihm das Hofzimmer zugewiesen werde und behauptet im Gegensatz zu seinem ersten Antrag, dass kein Bestandverhältnis vorliege.

Zu diesem Antrag äußerte sich die Antragsgegnerin in zwei Schriftsätzen (ONr. 2 und 3). Am 21. 5. 1959 wurde in Gegenwart beider Teile der Hausverwalter vernommen. Nach weiteren Äußerungen und Anträgen des Antragstellers (ONr. 7 - 9) wurde dem Antragsteller das Hofzimmer zur Benützung zugewiesen.

Das Rekursgericht bestätigte den erstgerichtlichen Beschluss. Es missbilligte zwar, dass die Antragsgegnerin nicht aufgefordert wurde, sich zu den drei Schriftsätzen (ONr. 7 - 9) des Antragstellers zu äußern, erblickte aber darin keinen Verfahrensmangel, weil bereits im Vorverfahren 5 Nc 501/57 zahlreiche Erhebungen gepflogen und dieser Akt sowie der Prozessakt 4 C 939/57 zur Entscheidungsgrundlage gemacht worden seien. Eine Verweigerung des rechtlichen Gehöres liege nicht vor, weil sich die Antragsgegnerin in zwei Schriftsätzen zum Antrag ausführlich geäußert habe. Die Schriftsätze des Antragstellers ONr. 7 - 9 hätten auf die Entscheidung keinen bestimmenden Einfluss gehabt. Trotz des dem Erstgericht hinsichtlich der Zahl der Familienangehörigen der Antragsgegnerin unterlaufenen Irrtums (anstatt drei richtig vier Personen) sei die Zuweisung des Raumes an den Antragsteller begründet, weil dessen Bedarf trotzdem größer sei als der der Antragsgegnerin.

Gegen diesen Beschluss wendet sich der Revisionsrekurs der Antragsgegnerin, in welchem Nullität, Aktenwidrigkeit und offenbare Gesetzwidrigkeit geltend gemacht werden.

Eine Nichtigkeit erblickt die Antragsgegnerin in der Unterlassung der Einholung ihrer Äußerung zu den Schriftsätzen des Antragstellers. Da sie zu den Akten genommen worden seien, hätten sie einen Einfluss auf die Entscheidung gehabt und es sei ungewiss, ob nicht ihre Gegenäußerung einen Einfluss auf die Entscheidung gehabt hätte.

Diese Ausführungen sind verfehlt. Eine Nullität liegt nur vor, wenn einer Partei das rechtliche Gehör zur Gänze genommen wird. Dies trifft hier nicht zu, da die Antragsgegnerin zu dem Antrag gehört wurde. Es könnte sich höchstens um einen Verfahrensmangel handeln, der aber nicht Gegenstand des Revisionsrekurses nach § 16 AußStrG ist. Die Richtigkeit dieser Ansicht ergibt sich auch aus der Erwägung, dass im Rekursverfahren nach dem Außerstreitgesetz das Neuerungsverbot nicht besteht und daher die Parteien die Möglichkeit haben, neue Tatsachen und Einwendungen vorzubringen. Von dieser Möglichkeit hätte daher auch die Antragsgegnerin Gebrauch machen können.Diese Ausführungen sind verfehlt. Eine Nullität liegt nur vor, wenn einer Partei das rechtliche Gehör zur Gänze genommen wird. Dies trifft hier nicht zu, da die Antragsgegnerin zu dem Antrag gehört wurde. Es könnte sich höchstens um einen Verfahrensmangel handeln, der aber nicht Gegenstand des Revisionsrekurses nach Paragraph 16, AußStrG ist. Die Richtigkeit dieser Ansicht ergibt sich auch aus der Erwägung, dass im Rekursverfahren nach dem Außerstreitgesetz das Neuerungsverbot nicht besteht und daher die Parteien die Möglichkeit haben, neue Tatsachen und Einwendungen vorzubringen. Von dieser Möglichkeit hätte daher auch die Antragsgegnerin Gebrauch machen können.

Eine weitere Nullität ist nach Ansicht der Rechtsmittelwerberin in der Verwertung der Aussage des im Vorverfahren als Auskunftsperson vernommenen Dr. Georg S***** gelegen.

Auch diese Ansicht ist nicht haltbar. Für das außerstreitige Verfahren gilt nicht der strenge Grundsatz der Unmittelbarkeit des Zivilprozesses. Es konnten daher die in einem anderen Verfahren bereits aufgenommenen Beweise berücksichtigt werden, ohne dass dadurch eine Nichtigkeit bewirkt worden wäre.

Als Aktenwidrigkeit und offenbare Gesetzwidrigkeit wird die Annahme gerügt, die Antragsgegnerin habe das Vorliegen einer rechtlich verbindlichen Benützungsvereinbarung bezüglich des Hofraumes nicht behauptet. Das Bestehen einer derartigen Vereinbarung ergebe sich aus den Tatsachen, dass die Antragsgegnerin Miteigentümerin des Hauses zur Hälfte und das Hofzimmer seit Jahren offenkundig in ihrer Benützung gestanden sei. Darin liege das Zustandekommen einer Benützungsvereinbarung durch konkludente Handlungen. Es sei daher über die Verwendung eines nicht frei verfügbaren Raumes bestimmt worden.

Abgesehen davon, dass die Rechtsmittelwerberin damit selbst die Ansicht des Rekursgerichtes bestätigt, dass sie eine ausdrückliche Behauptung über das Zustandekommen einer Benützungsvereinbarung nicht aufgestellt hat, würden die von ihr nunmehr vorgebrachten Tatsachen nicht ausreichen, um mit Überlegung aller Umstände in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise das Vorliegen einer Benützungsvereinbarung annehmen zu können. Eine solche Vereinbarung läge nur vor, wenn sich aus den Umständen der zwingende Schluss ziehen ließe, dass sich die Parteien gegenseitig für alle oder bestimmte Zeit binden wollten. Die beiden Umstände reichen hiezu in keiner Weise aus.

Die Ausführungen, dass die Voraussetzungen der Benützungsregelung sachlich nicht vorliegen, sind eine Bekämpfung der rechtlichen Beurteilung, die kein zulässiger Anfechtungsgrund nach § 16 AußStrG ist. Es erübrigt sich daher, auf sie einzugehen.Die Ausführungen, dass die Voraussetzungen der Benützungsregelung sachlich nicht vorliegen, sind eine Bekämpfung der rechtlichen Beurteilung, die kein zulässiger Anfechtungsgrund nach Paragraph 16, AußStrG ist. Es erübrigt sich daher, auf sie einzugehen.

Da der Revisionsrekurs auf keinen zulässigen Anfechtungsgrund gestützt ist, ist er unzulässig und war demnach zurückzuweisen.