Entscheidungsgründe:
Julius P***** war Eigentümer einer Gemäldesammlung. Darunter befand sich ein Bild von Moretto, das am 11. 2. 1944 in Wien von der geheimen Staatspolizei (Gestapo) beschlagnahmt wurde. Der Eigentümer selbst emigrierte als rassisch Verfolgter im Jahr 1942 nach Mexiko. Nach seiner Auswanderung bemühte er sich, wieder zu seinem Vermögen zu kommen. Er veranlasste, dass Fotos der Bilder seiner Gemäldesammlung der Bundespolizeidirektion Wien geschickt wurden. Diese veröffentlichte am 21. 5. 1954 ein Verzeichnis der abhanden gekommenen Gegenstände. Dieses enthielt Fotografien einzelner Bilder samt Angabe von Titel, Maler und Größe des Bildes. Enthalten war darin auch das Bild von Moretto. Hingewiesen wurde weiters auf die strafrechtlichen Folgen des Erwerbs der Gegenstände, die im Verzeichnis angeführt waren. Das Gemälde von Moretto befindet sich derzeit im Museum einer italienischen Gemeinde, der Mag. Isabella B*****, die am 2. 1. 2001 verstorbene Gesamtrechtsvorgängerin der Beklagten, das Bild im Jahr 1972 geschenkt hatte. Die Geschenkgeberin war die Alleinerbin des im Jahr 1972 verstorbenen, in Wien und Italien wohnhaften Gemäldesammlers Dr. Roberto B*****. Kurt S*****, der Ehegatte der Klägerin, erfuhr Anfang des Jahres 2001, dass sich das Gemälde im Besitz des Dr. Roberto B***** befunden hatte und wo es sich derzeit befindet.
Der ursprüngliche Eigentümer des Gemäldes verstarb im Jahr 1955 in Mexiko. Alleinerbin seines Vermögens war seine Ehegattin Camilla, die ihrerseits kinderlos im Jahr 1962 starb. Sie setzte als einzige Universalerben Alexander de E***** und Irene R*****, früher Alexander und Irene E*****, ein, denen der Nachlass auch übertragen wurde. Alexander E***** wurde 1896 in Wien geboren, wo er mit seiner Gattin Irene bis zum 22. 11. 1939 lebte. An diesem Tag wurde er „amtlich abgemeldet“. Er verließ als rassisch Verfolgter das deutsche Reich und ließ sich letztlich in Mexiko nieder, wo er am 4. 6. 1975 als mexikanischer Staatsangehöriger starb. Er hinterließ seine Witwe Irene, die am 16. 10. 1989 in Arizona/USA starb. Beide hatten keine Kinder. Alexander E***** hinterließ keine letztwillige Verfügung. Seine Gattin errichtete ein Testament. Darin vermachte sie ihrem Neffen Kurt S***** den Betrag von einem Dollar (falls er dieses Testament anfechte, gar nichts), zwei in England lebenden Nichten je 25.000 $, einer in Deutschland lebenden Nichte Schmuck und Tafelsilber, und den gesamten Rest des beweglichen Vermögens (Möbel, Auto) einem befreundeten Ehepaar aus Arizona. Der Rest des Nachlasses jeglicher Art und Beschreibung sollte an Jack K***** und/oder Daniel K***** aus Kalifornien übergeben und dann in der Folge an den Trust übertragen werden, den die Erblasserin und ihr Ehemann vor dessen Tod errichtet hatten. Zu diesem Trust mit der Bezeichnung G***** bestand seit 8. 6. 1979 eine Treuhanderklärung einer Bank aus Bermuda als Treuhänder. Sowohl für die Treuhand als auch für die Rechte aller Parteien galt das Recht der Bermudainseln.
Kurt S***** und Greta G***** schlossen betreffend diesen Trust und den (sonstigen) Nachlass von Irene E***** im Jahr 1993 zur Beendigung von Rechtsverfahren in Bermuda und Arizona ein Settlement Agreement (Abfindungsvereinbarung). Der Erlös aus der Veräußerung des gesamten gegenwärtigen Trustvermögens sollte zu 85 % an Greta G***** und zu 15 % an die S***** Trust Treuhandschaft verteilt werden. Das - nach Berichtigung aller Nachlassverbindlichkeiten und Auszahlung eines Betrags von je 25.000 $ an zwei Berechtigte verbleibende - Nachlassvermögen sollte zu 75 % an Greta G***** und zu 25 % an die S***** Trust Treuhandschaft verteilt werden (also nicht an Kurt S***** persönlich). Entsprechend dieser jeweiligen Verteilung (75 % : 25 % bzw 85 % : 15 %) wurden auch alle im Zusammenhang mit dem Nachlass und der Treuhandschaft anfallenden Forderungen und einklagbaren Ansprüche zugeordnet. Festgehalten wurde weiters, dass die Vereinbarung den Rechtsvorschriften und der Gerichtsbarkeit Bermudas unterlag.
Hinsichtlich des Nachlasses von Irene E***** war in Arizona ein Abhandlungsverfahren anhängig. Der Nachlass wurde mit 11. 10. 1995 übertragen. Nachdem weitere Vermögenswerte in Arizona festgestellt worden waren, wurde die Nachlassverwaltung neu eröffnet. Im Jahr 2002 wurde die Vertretungsmacht über den Nachlass auf Kurt S***** übertragen. Dieser wurde mit Wirkung vom 2. 12. 2005 als persönlicher Vertreter des Nachlasses enthoben.
Aufgrund der Behauptung, dass zum Zeitpunkt des Todes des österreichischen Staatsbürgers Alexander E***** bewegliches Vermögen im Inland vorhanden gewesen sei, wurde beim Bezirksgericht Döbling ein Verlassenschaftsverfahren eröffnet. Kurt S***** gab „als einziger berechtigter Vertreter“ des Nachlasses nach Irene E***** eine bedingte Erbserklärung ab. Ebenso gab die Verlassenschaft nach der (angeblich im Jahr 2004 verstorbenen) Greta G***** als Alleinerbin nach der erblasserischen Witwe Irene E***** eine bedingte Erbserklärung ab. Beide Erbserklärungen wurden angenommen. Die Verlassenschaft nach Greta G***** wurde auf den Rechtsweg verwiesen, hat aber keine Erbrechtsklage eingebracht. Der Nachlass nach Alexander E***** ist bis jetzt nicht eingeantwortet.
In der am 11. 2. 2002 eingebrachten Klage begehrte die Ehegattin Kurt S*****s 68.000 EUR. Die Gestapo habe das Bild von Moretto dem Arzt und Kunstsammler Dr. Roberto B***** übergeben. Das Ehepaar B***** habe spätestens seit 1954 gewusst, dass das Gemälde ursprünglich aus jüdischem Besitz stamme und dem rechtmäßigen Eigentümer in der Ära des Nationalsozialismus abgenommen worden sei. Bereits zu diesem Zeitpunkt hätte das Ehepaar das Bild herausgeben müssen, habe dies aber unterlassen. Die Gemeinde in Italien, in deren Besitz sich das Bild nunmehr befinde, habe die Herausgabe unter Hinweis auf die italiensche Rechtslage verweigert. Die gegen das Ehepaar B***** im Jahr 1954 entstandene Schadenersatzforderung sei auf die Beklagte als Rechtsnachfolgerin übergegangen. Zu ihrer Aktivlegitimation brachte die Klägerin Folgendes vor:
Die Schadenersatzforderung im Zusammenhang mit dem Entzug des Bildes zähle zu dem sonstigen Nachlassvermögen von Irene E*****, das aufgrund des Settlement Agreements zu 25 % Kurt S***** zustehen sollte. Der Wert des Bildes belaufe sich auf 250.000 $. 25 % davon seien umgerechnet 68.000 EUR. Kurt S***** habe den ihm zustehenden Schadenersatzanspruch an seine Ehegattin abgetreten. Außerdem sei sie gemeinsam mit einer Bank in Bermuda Zweittreuhänderin des aus dem Settlement Agreement berechtigten S*****-Trusts. Die Bank aus Bermuda habe der Klägerin die Schadenersatzansprüche zum Inkasso abgetreten, weshalb sie auch dann aktiv legitimiert sei, wenn nur der S*****-Trust aus dem Nachlass nach Irene E***** berechtigt sei.
Die Beklagte wendete - soweit für das Rekursverfahren noch relevant - fehlende Aktivlegitimation und Verjährung ein.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Dieser außervertragliche Schadenersatzanspruch unterliege nach § 48 IPRG österreichischem Recht. Die Rechtsnachfolge sei nach § 28 IPRG zu beurteilen. Der ursprüngliche Eigentümer sei zwar mexikanischer Staatsangehöriger gewesen, habe aber als rassisch Verfolgter dennoch nicht die österreichische Staatsbürgerschaft verloren. Nach § 28 IPRG seien die erbrechtlichen Fragen nach österreichischem Recht zu beurteilen. Ansprüchen auf Rückgabe arisierten Eigentums könne nach der Lehre ungeachtet ihrer Verfristung nach den Rückstellungsgesetzen Verjährung nicht entgegengehalten werden. Die Klägerin sei aber nicht aktiv legitimiert, weil ihr Ehegatte nicht Erbe, sondern lediglich Vermächtnisnehmer nach Irene E***** gewesen sei. Das Settlement Agreement, aus dem der Ehemann der Klägerin Ansprüche ableite, sei für das in Österreich geführte Verlassenschaftsverfahren ohne Wirkung.Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Dieser außervertragliche Schadenersatzanspruch unterliege nach Paragraph 48, IPRG österreichischem Recht. Die Rechtsnachfolge sei nach Paragraph 28, IPRG zu beurteilen. Der ursprüngliche Eigentümer sei zwar mexikanischer Staatsangehöriger gewesen, habe aber als rassisch Verfolgter dennoch nicht die österreichische Staatsbürgerschaft verloren. Nach Paragraph 28, IPRG seien die erbrechtlichen Fragen nach österreichischem Recht zu beurteilen. Ansprüchen auf Rückgabe arisierten Eigentums könne nach der Lehre ungeachtet ihrer Verfristung nach den Rückstellungsgesetzen Verjährung nicht entgegengehalten werden. Die Klägerin sei aber nicht aktiv legitimiert, weil ihr Ehegatte nicht Erbe, sondern lediglich Vermächtnisnehmer nach Irene E***** gewesen sei. Das Settlement Agreement, aus dem der Ehemann der Klägerin Ansprüche ableite, sei für das in Österreich geführte Verlassenschaftsverfahren ohne Wirkung.
Das von der Klägerin angerufene Berufungsgericht hob das angefochtene Urteil zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf und ließ den Rekurs an den Obersten Gerichtshof zu. Ein Schadenersatzanspruch, gestützt auf ein schädigendes Verhalten des Ehepaars B***** sei gemäß § 48 IPRG nach österreichischem Recht zu beurteilen. Allerdings sei zu bezweifeln, ob es sich um einen „schlichten“, nach 30 Jahren bereits verjährten Schadenersatzanspruch handle und nicht um einen Eigentumsherausgabeanspruch in Form einer Interessenklage wegen behaupteter Unmöglichkeit, das Eigentum an dem Gemälde wieder zu erlangen. Dieser Eigentumsherausgabeanspruch unterliege nach § 31 Abs 1 IPRG ebenfalls österreichischem Recht, soweit es die Beklagte betreffe. Auf eine Herausgabeklage gegen die derzeitige Besitzerin wäre hingegen italienisches Recht anzuwenden. Für die Interessenklage iSd § 368 (ö) EO, die das Bestehen eines materiellrechtlichen Anspruchs voraussetze, genüge der Nachweis der unterbliebenen Rückstellung der Sache. Nach einer in der Lehre vertretenen Auffassung stehe - ungeachtet einer Verfristung nach den Rückstellungsgesetzen - allen Universalsukzessoren jener Personen, die in der Zeit des Nationalsozialismus Opfer einer Eigentumsentziehung wurden, ein gemäß § 1459 ABGB unverjährbarer Eigentumsherausgabeanspruch gegenüber demjenigen, der die Sachgewahrsame erlangte, zu, soferne das Eigentum nicht durch einen gutgläubigen Erwerb eines Dritten verloren ging. Die Klägerin könne daher - ihre Aktivlegitimation vorausgesetzt - einen Herausgabeanspruch geltend machen, sofern sich das Bild noch in der Gewahrsame der Beklagten befinden würde. Dies sei aber aufgrund der Schenkung an die Gemeinde in Italien nicht der Fall. Der Gedanke der Unverjährbarkeit eines Herausgabeanspruchs müsse im Falle eines arisierten Eigentums auch für die Interessenklage gelten. Die Interessenklage unterliege an sich der kurzen Verjährungsfrist des § 1489 ABGB. Diese beginne aber nicht vor Entstehen des Schadens (dem Erlöschen des Primäranspruchs auf Naturalrestitution) und erst nach Kenntnis des Gläubigers von diesem Umstand zu laufen. Es stehe nicht einmal fest, ob die Herausgabe des Gemäldes tatsächlich rechtlich unmöglich sei, weshalb auch bei Anwendung einer kurzen Verjährungsfrist der Anspruch nicht verjährt sei. Alleiniger Erbe nach Irene E***** (Rechtsnachfolgerin des Eigentümers) wäre nach österreichischem Recht, das nach § 28 Abs 1 IPRG anzuwenden sei, der G*****-Trust. Dies setze aber nach dem Inhalt der Treuhanderklärung bzw des Settlement Agreements die Annahme durch den Treuhänder voraus. Die Klägerin könne ihre Aktivlegitimation nur dann nachweisen, wenn der bewegliche Nachlass nach Alexander E***** dem Nachlass nach Irene E***** eingeantwortet werde. Dieser müsse dem Nachlass nach Greta G***** und dem S*****-Trust eingeantwortet werden. Dann könnte die Klägerin aufgrund der Abtretung der Forderung durch den S*****-Trust oder auch als Treuhänderin dieses Trusts mit Zustimmung des Zweittreuhänders 25 % - die eingeklagte Forderung - begehren. Jedenfalls müsse geklärt werden, wann und unter welchen Umständen das Moretto-Bild nach der Beschlagnahme erworben worden sei und ob die Herausgabe des Bildes nicht nur faktisch verweigert werde. Dazu müsse die italienische Rechtslage erhoben werden.Das von der Klägerin angerufene Berufungsgericht hob das angefochtene Urteil zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf und ließ den Rekurs an den Obersten Gerichtshof zu. Ein Schadenersatzanspruch, gestützt auf ein schädigendes Verhalten des Ehepaars B***** sei gemäß Paragraph 48, IPRG nach österreichischem Recht zu beurteilen. Allerdings sei zu bezweifeln, ob es sich um einen „schlichten“, nach 30 Jahren bereits verjährten Schadenersatzanspruch handle und nicht um einen Eigentumsherausgabeanspruch in Form einer Interessenklage wegen behaupteter Unmöglichkeit, das Eigentum an dem Gemälde wieder zu erlangen. Dieser Eigentumsherausgabeanspruch unterliege nach Paragraph 31, Absatz eins, IPRG ebenfalls österreichischem Recht, soweit es die Beklagte betreffe. Auf eine Herausgabeklage gegen die derzeitige Besitzerin wäre hingegen italienisches Recht anzuwenden. Für die Interessenklage iSd Paragraph 368, (ö) EO, die das Bestehen eines materiellrechtlichen Anspruchs voraussetze, genüge der Nachweis der unterbliebenen Rückstellung der Sache. Nach einer in der Lehre vertretenen Auffassung stehe - ungeachtet einer Verfristung nach den Rückstellungsgesetzen - allen Universalsukzessoren jener Personen, die in der Zeit des Nationalsozialismus Opfer einer Eigentumsentziehung wurden, ein gemäß Paragraph 1459, ABGB unverjährbarer Eigentumsherausgabeanspruch gegenüber demjenigen, der die Sachgewahrsame erlangte, zu, soferne das Eigentum nicht durch einen gutgläubigen Erwerb eines Dritten verloren ging. Die Klägerin könne daher - ihre Aktivlegitimation vorausgesetzt - einen Herausgabeanspruch geltend machen, sofern sich das Bild noch in der Gewahrsame der Beklagten befinden würde. Dies sei aber aufgrund der Schenkung an die Gemeinde in Italien nicht der Fall. Der Gedanke der Unverjährbarkeit eines Herausgabeanspruchs müsse im Falle eines arisierten Eigentums auch für die Interessenklage gelten. Die Interessenklage unterliege an sich der kurzen Verjährungsfrist des Paragraph 1489, ABGB. Diese beginne aber nicht vor Entstehen des Schadens (dem Erlöschen des Primäranspruchs auf Naturalrestitution) und erst nach Kenntnis des Gläubigers von diesem Umstand zu laufen. Es stehe nicht einmal fest, ob die Herausgabe des Gemäldes tatsächlich rechtlich unmöglich sei, weshalb auch bei Anwendung einer kurzen Verjährungsfrist der Anspruch nicht verjährt sei. Alleiniger Erbe nach Irene E***** (Rechtsnachfolgerin des Eigentümers) wäre nach österreichischem Recht, das nach Paragraph 28, Absatz eins, IPRG anzuwenden sei, der G*****-Trust. Dies setze aber nach dem Inhalt der Treuhanderklärung bzw des Settlement Agreements die Annahme durch den Treuhänder voraus. Die Klägerin könne ihre Aktivlegitimation nur dann nachweisen, wenn der bewegliche Nachlass nach Alexander E***** dem Nachlass nach Irene E***** eingeantwortet werde. Dieser müsse dem Nachlass nach Greta G***** und dem S*****-Trust eingeantwortet werden. Dann könnte die Klägerin aufgrund der Abtretung der Forderung durch den S*****-Trust oder auch als Treuhänderin dieses Trusts mit Zustimmung des Zweittreuhänders 25 % - die eingeklagte Forderung - begehren. Jedenfalls müsse geklärt werden, wann und unter welchen Umständen das Moretto-Bild nach der Beschlagnahme erworben worden sei und ob die Herausgabe des Bildes nicht nur faktisch verweigert werde. Dazu müsse die italienische Rechtslage erhoben werden.