Der Oberste Gerichtshof hat durch den Zweiten Präsidenten Dr. Fellner als Vorsitzenden und durch die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schuster, Dr. Gitschthaler, Dr. Zierer und Dr. Bachofner als Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1) Dr. Julius J*****, Rechtsanwalt, *****, vertreten durch Dr. Karl Zingher, Rechtsanwalt, Wien I, Bösendorferstraße 7, 2) Verlassenschaft nach Georg J*****, vertreten durch den Verlassenschaftskurator Dr. Anton Neumann, Rechtsanwalt, Wien XIX, Peter-Jordanstraße 72, wider die beklagte Partei Wilhelm H*****, Cafetier, *****, vertreten durch Dr. Theo Petter, Rechtsanwalt, Wien I, Börsegasse 14, wegen Aufhebung eines Schiedsspruchs s. A., infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 23. Dezember 1959, GZ 43 R 1022/59-6, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Döbling vom 21. Oktober 1959, GZ 5 C 772/59-2, aufgehoben wurde folgendenDer Oberste Gerichtshof hat durch den Zweiten Präsidenten Dr. Fellner als Vorsitzenden und durch die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schuster, Dr. Gitschthaler, Dr. Zierer und Dr. Bachofner als Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1) Dr. Julius J*****, Rechtsanwalt, *****, vertreten durch Dr. Karl Zingher, Rechtsanwalt, Wien römisch eins, Bösendorferstraße 7, 2) Verlassenschaft nach Georg J*****, vertreten durch den Verlassenschaftskurator Dr. Anton Neumann, Rechtsanwalt, Wien römisch neunzehn, Peter-Jordanstraße 72, wider die beklagte Partei Wilhelm H*****, Cafetier, *****, vertreten durch Dr. Theo Petter, Rechtsanwalt, Wien römisch eins, Börsegasse 14, wegen Aufhebung eines Schiedsspruchs s. A., infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 23. Dezember 1959, GZ 43 R 1022/59-6, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Döbling vom 21. Oktober 1959, GZ 5 C 772/59-2, aufgehoben wurde folgenden

Beschluss

gefasst:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die Kläger begehren gemäß § 595 Z 1, 2, 3 und 5 ZPO, dass der von Franz Carl J***** und Anton P***** am 12. 8. 1959 in der Rechtssache 5 C 320/59 des Bezirksgerichtes Döbling erstattete Schiedsspruch aufgehoben werde.Die Kläger begehren gemäß Paragraph 595, Ziffer eins, 2, 3 und 5 ZPO, dass der von Franz Carl J***** und Anton P***** am 12. 8. 1959 in der Rechtssache 5 C 320/59 des Bezirksgerichtes Döbling erstattete Schiedsspruch aufgehoben werde.

Das Erstgericht wies die Klage ohne Anberaumung einer Streitverhandlung mit der Begründung zurück, dass aus dem angeführten Akt des Bezirksgerichtes Döbling hervorgehe, J***** und P***** seien nicht als Schiedsrichter zur Klärung des Grundes und der Modalitäten der beiderseitigen Ansprüche, sondern als Schiedsmänner zur Feststellung der Höhe der Ablöseforderung des Beklagten tätig gewesen. Ein Schiedsspruch, der nach § 595 ZPO für unwirksam erklärt werden könnte, liege daher nicht vor.Das Erstgericht wies die Klage ohne Anberaumung einer Streitverhandlung mit der Begründung zurück, dass aus dem angeführten Akt des Bezirksgerichtes Döbling hervorgehe, J***** und P***** seien nicht als Schiedsrichter zur Klärung des Grundes und der Modalitäten der beiderseitigen Ansprüche, sondern als Schiedsmänner zur Feststellung der Höhe der Ablöseforderung des Beklagten tätig gewesen. Ein Schiedsspruch, der nach Paragraph 595, ZPO für unwirksam erklärt werden könnte, liege daher nicht vor.

Infolge Rekurses der Kläger hob das Rekursgericht den erstgerichtlichen Beschluss auf und gab dem Erstgericht den Auftrag, vom gebrauchten Zurückweisungsgrund Abstand zu nehmen und das gesetzliche Verfahren einzuleiten. Nach den allgemeinen Bestimmungen der Zivilprozessordnung sei eine Klage - so führt das Rekursgericht aus - wegen Unzuständigkeit, Unzulässigkeit des Rechtsweges und unbehebbaren Mangels der Prozessfähigkeit, der gesetzlichen Vertretung und der Klagsermächtigung a-limine zurückzuweisen. Der vom Erstgericht herangezogene Grund rechtfertige die Zurückweisung der Klage nicht. Das Erstgericht hätte sich vielmehr im kontradiktorischen Verfahren einer Sachentscheidung zu unterziehen gehabt.

Gegen die Rekursentscheidung richtet sich der Rekurs des Beklagten.

Hier liegt nicht ein Fall vor, wie ihn der Plenarbeschluss des Obersten Gerichtshofes vom 13. 11. 1954, JudB. 61 neu, SZ XXVII/290, im Auge hat. Nach diesem Plenarbeschluss steht dem Beklagten kein Rechtsmittel gegen den Beschluss zu, mit dem das Rekursgericht die Einleitung des gesetzmäßigen Verfahrens über eine vom Erstgericht wegen Unzuständigkeit zurückgewiesene Klage aufgetragen hat. Dies wird damit begründet, dass die Frage der Zuständigkeit im Rechtsstreit zweimal unter ganz verschiedenen Voraussetzungen Gegenstand einer Prüfung sein könne. Bei der ersten Prüfung werde der Beklagte nicht gehört, weshalb ihm die Befugnis, ein Rechtsmittel zu erheben, nicht eingeräumt werden könne. Im vorliegenden Fall hat das Erstgericht hingegen nicht über eine abgesonderte Frage (Unzuständigkeit) entschieden, sondern in der Sache selbst das von ihm angenommene Fehlen der Klagsgrundlage (Bestehen eines Schiedsspruchs) zum Anlass genommen, unrichtigerweise die Klage a-limine zurückzuweisen. Das Rekursgericht hat diesen Beschluss behoben, weil eine Streitverhandlung anzuberaumen gewesen wäre und das Verfahren des Erstgerichtes daher mangelhaft geblieben sei, und dem Erstgericht aufgetragen, das gesetzliche Verfahren über die Klage einzuleiten. Das Rekursgericht hat somit eine Entscheidung nach § 527 Abs 2 ZPO gefällt. Gegen einen derartigen Beschluss wäre der Rekurs nur zulässig, wenn vom Rekursgericht der Vorbehalt gemacht worden wäre, dass erst nach dem Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung mit dem Vollzug des der ersten Instanz erteilten Auftrages vorzugehen sei. Da ein solcher Vorbehalt fehlt, ist ein Rechtsmittel gegen den Aufhebungsbeschluss unzulässig.Hier liegt nicht ein Fall vor, wie ihn der Plenarbeschluss des Obersten Gerichtshofes vom 13. 11. 1954, JudB. 61 neu, SZ XXVII/290, im Auge hat. Nach diesem Plenarbeschluss steht dem Beklagten kein Rechtsmittel gegen den Beschluss zu, mit dem das Rekursgericht die Einleitung des gesetzmäßigen Verfahrens über eine vom Erstgericht wegen Unzuständigkeit zurückgewiesene Klage aufgetragen hat. Dies wird damit begründet, dass die Frage der Zuständigkeit im Rechtsstreit zweimal unter ganz verschiedenen Voraussetzungen Gegenstand einer Prüfung sein könne. Bei der ersten Prüfung werde der Beklagte nicht gehört, weshalb ihm die Befugnis, ein Rechtsmittel zu erheben, nicht eingeräumt werden könne. Im vorliegenden Fall hat das Erstgericht hingegen nicht über eine abgesonderte Frage (Unzuständigkeit) entschieden, sondern in der Sache selbst das von ihm angenommene Fehlen der Klagsgrundlage (Bestehen eines Schiedsspruchs) zum Anlass genommen, unrichtigerweise die Klage a-limine zurückzuweisen. Das Rekursgericht hat diesen Beschluss behoben, weil eine Streitverhandlung anzuberaumen gewesen wäre und das Verfahren des Erstgerichtes daher mangelhaft geblieben sei, und dem Erstgericht aufgetragen, das gesetzliche Verfahren über die Klage einzuleiten. Das Rekursgericht hat somit eine Entscheidung nach Paragraph 527, Absatz 2, ZPO gefällt. Gegen einen derartigen Beschluss wäre der Rekurs nur zulässig, wenn vom Rekursgericht der Vorbehalt gemacht worden wäre, dass erst nach dem Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung mit dem Vollzug des der ersten Instanz erteilten Auftrages vorzugehen sei. Da ein solcher Vorbehalt fehlt, ist ein Rechtsmittel gegen den Aufhebungsbeschluss unzulässig.

Der unzulässige Rekurs musste zurückgewiesen werden.