Aus der Begründung:
§ 142 ABGB aF sah bei Scheidung der Ehe - mangels einer mit Zustimmung des Gerichtes getroffenen Vereinbarung über die Pflege und Erziehung der Kinder - eine Entscheidung des Gerichtes darüber vor, "ob alle oder welche Kinder dem Vater oder der Mutter zu überlassen sind". § 177 ABGB nF hat insoweit eine wichtige Neuerung gebracht, als die Eltern eines minderjährigen ehelichen Kindes bei Scheidung, Nichtigerklärung oder Aufhebung der Ehe oder nicht bloß vorübergehender Trennung dem Gericht eine Vereinbarung darüber unterbreiten können, wem von ihnen künftig alle aus den familienrechtlichen Beziehungen zwischen Eltern und minderjährigen Kindern erfließenden rein persönlichen Rechte und Pflichten (§ 144 ABGB) allein zustehen sollen. Falls eine solche Vereinbarung nicht zustande kommt oder nicht dem Wohl des Kindes entspricht, hat das Gericht von Amts wegen - im Falle nicht bloß vorübergehender Trennung der Eltern jedoch nur auf Antrag eines Elternteiles - darüber zu entscheiden, welchem Elternteil die bezeichneten Rechte und Pflichten künftig allein zustehen. Der Gesetzgeber wollte mit dieser Neuregelung den unbefriedigenden Zustand, daß die Pflege und Erziehung der Kinder in der Regel bei der Mutter, die Vermögensverwaltung und Vertretung jedoch weiterhin beim Vater lagen, beseitigen und alle diese Rechte in einer Person vereinigen. Das Kind soll rechtlich nur noch eine Hauptbezugsperson haben (60 BlgNR, XIV GP 35 f.).Paragraph 142, ABGB aF sah bei Scheidung der Ehe - mangels einer mit Zustimmung des Gerichtes getroffenen Vereinbarung über die Pflege und Erziehung der Kinder - eine Entscheidung des Gerichtes darüber vor, "ob alle oder welche Kinder dem Vater oder der Mutter zu überlassen sind". Paragraph 177, ABGB nF hat insoweit eine wichtige Neuerung gebracht, als die Eltern eines minderjährigen ehelichen Kindes bei Scheidung, Nichtigerklärung oder Aufhebung der Ehe oder nicht bloß vorübergehender Trennung dem Gericht eine Vereinbarung darüber unterbreiten können, wem von ihnen künftig alle aus den familienrechtlichen Beziehungen zwischen Eltern und minderjährigen Kindern erfließenden rein persönlichen Rechte und Pflichten (Paragraph 144, ABGB) allein zustehen sollen. Falls eine solche Vereinbarung nicht zustande kommt oder nicht dem Wohl des Kindes entspricht, hat das Gericht von Amts wegen - im Falle nicht bloß vorübergehender Trennung der Eltern jedoch nur auf Antrag eines Elternteiles - darüber zu entscheiden, welchem Elternteil die bezeichneten Rechte und Pflichten künftig allein zustehen. Der Gesetzgeber wollte mit dieser Neuregelung den unbefriedigenden Zustand, daß die Pflege und Erziehung der Kinder in der Regel bei der Mutter, die Vermögensverwaltung und Vertretung jedoch weiterhin beim Vater lagen, beseitigen und alle diese Rechte in einer Person vereinigen. Das Kind soll rechtlich nur noch eine Hauptbezugsperson haben (60 BlgNR, römisch vierzehn Gesetzgebungsperiode 35 f.).
Eine Entscheidung allein darüber, welchem Elternteil die Kinder in Pflege und Erziehung zu überlassen sind, ist demnach nach dem geltenden Recht nicht mehr zu treffen. Die Entscheidung hat vielmehr alle in § 144 ABGB genannten Rechte und Pflichten (Pflege, Erziehung, Vermögensverwaltung und Vertretung des Kindes) zu umfassen (§ 177 Abs. 1 und 2 ABGB). Sie darf hingegen nicht im Sinne einer Teilentscheidung über einzelne dieser Rechte und Pflichten ergehen. Die für die Beurteilung des Kindeswohls zu berücksichtigenden Kriterien (§ 178a ABGB) sind bei der Entscheidung über alle Rechte und Pflichten des § 144 ABGB zu beachten. Ob die Zuweisung der genannten Rechte und Pflichten an einen Elternteil dem Wohl des Kindes entspricht, ist demnach auf Grund einer Gesamtabwägung zu entscheiden, in die auch die Beurteilung der Eignung des betreffenden Elternteils zur Vermögensverwaltung und zur Vertretung des Kindes miteinzubeziehen ist. Diese Entscheidung hat im Falle der Auflösung (Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung) der Ehe von Amts wegen zu ergehen (§ 177 Abs. 2 ABGB). Die angefochtene Entscheidung, die sich auf die Erledigung der beiderseitigen Anträge der Eltern, ihnen Pflege und Erziehung der Kinder zu übertragen, beschränkte, entspricht somit nicht dem geltenden Recht. Sie ist, da ihr jede gesetzliche Grundlage fehlt (vgl. EvBl. 1974/64; SZ 41/109), offenbar gesetzwidrig.Eine Entscheidung allein darüber, welchem Elternteil die Kinder in Pflege und Erziehung zu überlassen sind, ist demnach nach dem geltenden Recht nicht mehr zu treffen. Die Entscheidung hat vielmehr alle in Paragraph 144, ABGB genannten Rechte und Pflichten (Pflege, Erziehung, Vermögensverwaltung und Vertretung des Kindes) zu umfassen (Paragraph 177, Absatz eins und 2 ABGB). Sie darf hingegen nicht im Sinne einer Teilentscheidung über einzelne dieser Rechte und Pflichten ergehen. Die für die Beurteilung des Kindeswohls zu berücksichtigenden Kriterien (Paragraph 178 a, ABGB) sind bei der Entscheidung über alle Rechte und Pflichten des Paragraph 144, ABGB zu beachten. Ob die Zuweisung der genannten Rechte und Pflichten an einen Elternteil dem Wohl des Kindes entspricht, ist demnach auf Grund einer Gesamtabwägung zu entscheiden, in die auch die Beurteilung der Eignung des betreffenden Elternteils zur Vermögensverwaltung und zur Vertretung des Kindes miteinzubeziehen ist. Diese Entscheidung hat im Falle der Auflösung (Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung) der Ehe von Amts wegen zu ergehen (Paragraph 177, Absatz 2, ABGB). Die angefochtene Entscheidung, die sich auf die Erledigung der beiderseitigen Anträge der Eltern, ihnen Pflege und Erziehung der Kinder zu übertragen, beschränkte, entspricht somit nicht dem geltenden Recht. Sie ist, da ihr jede gesetzliche Grundlage fehlt vergleiche EvBl. 1974/64; SZ 41/109), offenbar gesetzwidrig.
Dieser Umstand ist vom OGH wahrzunehmen, obwohl er vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht wurde. Im Außerstreitverfahren ist nämlich die Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung nach allen Richtungen hin zu überprüfen, gleichgültig ob der Rechtsmittelwerber den vom Rekursgericht als stichhältig befundenen Anfechtungsgrund zum Gegenstand seiner Beschwerde gemacht hat oder nicht (SZ 37/116 u. a.). Auch für das auf die Wahrnehmung bestimmter Anfechtungsgrunde beschränkte Verfahren nach § 16 Abs. 1 AußStrG gilt dieser Grundsatz jedenfalls insoweit, als bei Geltendmachung offenbarer Gesetzwidrigkeit die angefochtene Entscheidung nicht nur in der vom Beschwerdeführer behaupteten, sondern in jeder Richtung auf das Vorliegen dieses Anfechtungsgrundes zu überprüfen ist.Dieser Umstand ist vom OGH wahrzunehmen, obwohl er vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht wurde. Im Außerstreitverfahren ist nämlich die Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung nach allen Richtungen hin zu überprüfen, gleichgültig ob der Rechtsmittelwerber den vom Rekursgericht als stichhältig befundenen Anfechtungsgrund zum Gegenstand seiner Beschwerde gemacht hat oder nicht (SZ 37/116 u. a.). Auch für das auf die Wahrnehmung bestimmter Anfechtungsgrunde beschränkte Verfahren nach Paragraph 16, Absatz eins, AußStrG gilt dieser Grundsatz jedenfalls insoweit, als bei Geltendmachung offenbarer Gesetzwidrigkeit die angefochtene Entscheidung nicht nur in der vom Beschwerdeführer behaupteten, sondern in jeder Richtung auf das Vorliegen dieses Anfechtungsgrundes zu überprüfen ist.