SZ 25/322

Nach Abschluß des Gesellschaftsvertrages aber vor Eintragung der Gesellschaft m. b. H. in das Handelsregister kann durch tatsächliche Aufnahme der Geschäftstätigkeit nur eine offene Handelsgesellschaft oder eine Erwerbsgesellschaft nach bürgerlichem Recht entstanden sein. Anwendbarkeit der Grundsätze des Ges. m. b. H.-Vertrages insbesondere über die Gewinnanteile auf die Vorgesellschaft.

Entscheidung vom 10. Dezember 1952, 1 Ob 547/52.

I. Instanz: Handelsgericht Wien; II. Instanz: Oberlandesgericht Wien.römisch eins. Instanz: Handelsgericht Wien; römisch zwei. Instanz: Oberlandesgericht Wien.

Kläger hat in seinen beiden Klagen nach teilweiser Einschränkung die Bezahlung des Betrages von insgesamt 35.785.28 S als des ihm als Gesellschafter der in Gründung begriffenen X. Ges m. b. H. zustehenden Anteiles von 40% am Gewinn aus dem von dieser Gesellschaft bereits vor der Registrierung abgewickelten Geschäfte in der Zeit vom 1. Jänner bis 31. März 1948 in der Gesamthöhe von 89.463.21 S und weiters die Bezahlung von 6% Zinsen für das der Gesellschaft zugezählte Darlehen von 230.000 S für die Zeit vom 1. Jänner 1948 bis 31. März 1948 in der Höhe von 3450 S begehrt.Kläger hat in seinen beiden Klagen nach teilweiser Einschränkung die Bezahlung des Betrages von insgesamt 35.785.28 S als des ihm als Gesellschafter der in Gründung begriffenen römisch zehn. Ges m. b. H. zustehenden Anteiles von 40% am Gewinn aus dem von dieser Gesellschaft bereits vor der Registrierung abgewickelten Geschäfte in der Zeit vom 1. Jänner bis 31. März 1948 in der Gesamthöhe von 89.463.21 S und weiters die Bezahlung von 6% Zinsen für das der Gesellschaft zugezählte Darlehen von 230.000 S für die Zeit vom 1. Jänner 1948 bis 31. März 1948 in der Höhe von 3450 S begehrt.

Das Erstgericht hat mit Urteil vom 19. Jänner 1952 der Klage hinsichtlich des Betrages von 30.547.68 S s. A. stattgegeben, das Mehrbegehren abgewiesen und in den Entscheidungsgründen ausgeführt, der Kläger, die beiden Beklagten und Zeuge W. haben im Jahre 1945 einen Vertrag über die Gründung der X. Ges. m. b. H. geschlossen. Dem Kläger habe ein Gewinnanteil von 40% zugeständen, zur Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister sei es aber nicht gekommen. Mit 31. Dezember 1947 sei eine Bilanz aufgestellt und dann seien bis 31. März 1948 nur mehr monatliche Rohbilanzen angefertigt worden. Am 1. April 1948 sei eine neue Ges. m. b. H. mit dem Firmenwortlaut H. & Co., Ges. m. b. H. gegrundet worden, an der die beiden Beklagten sowie die Zeugen W. und H. als Gesellschafter beteiligt gewesen seien, aber nicht der Kläger. Diese Gesellschaft sei Ende August 1948 registriert worden und noch im gleichen Jahre in Liquidation getreten, die noch nicht beendet sei. Die neue Gesellschaft habe die X. Ges. m. b. H. einfach fortgesetzt und sei in den Rohbilanzen nicht einmal der Name geändert worden, erst das Finanzamt habe dann eine genaue Trennung mit dem Stichtag 31. März 1948 durchgeführt. In einer als Geschäftsordnung der X. Ges. m. b. H. bezeichneten Vereinbarung sei u. a. festgelegt, daß Kläger sich verpflichte, den mit Frau St. (später W.) als Inhaberin des Gipsstollens und der Gipsmühle in T. abgeschlossenen Pachtvertrag unentgeltlich und unter den gleichen Bedingungen der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen, solange das Gesellschaftsverhältnis bestehe. Über die Einschußpflicht sei vereinbart worden, daß jeder Gesellschafter eine gewisse Summe sofort der Gesellschaft als Bardarlehen zur Verfügung stellen soll und einen weiteren Betrag im Bedarfsfalle, u. zw. der Kläger je 200.000 S, der Erstbeklagte je 25.000 S und der Zeuge W. je 20.000 S. Diese Darlehen sollten bankmäßig verzinst werden. Im Punkt VI des vom Kläger über Gipsstollen und Gipsmühle in T. abgeschlossenen Pachtvertrages heiße es, daß der Pächter verpflichtet sei, das Pachtunternehmen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes selbst und ununterbrochen zu betreiben und daß Unterverpachtung oder Überlassung der Pachtrechte an dritte Personen nur mit ausdrücklicher Zustimmung der Verpächterin gestattet sei. Die Verpächterin sei mit der Unterverpachtung einverstanden gewesen. Schon vor Abschluß des Pachtvertrages durch Proponenten der X. Ges. m. b. H. sei die Instandsetzung des Gipsstollens und der Gipsmühle begonnen worden. Kläger habe für diese Arbeiten vor dem 1. Jänner 1948 200.000 S als Darlehen gemäß Punkt IV der Geschäftsordnung zur Verfügung gestellt, die Arbeiten in T. seien aber bis 31. März 1948 nicht beendet worden, u. zw. nicht etwa deshalb, weil zu wenig Geld dafür vorhanden gewesen sei, sondern weil die Investitionen sich als viel umfangreicher als vorausgesetzt herausgestellt haben.Das Erstgericht hat mit Urteil vom 19. Jänner 1952 der Klage hinsichtlich des Betrages von 30.547.68 S s. A. stattgegeben, das Mehrbegehren abgewiesen und in den Entscheidungsgründen ausgeführt, der Kläger, die beiden Beklagten und Zeuge W. haben im Jahre 1945 einen Vertrag über die Gründung der römisch zehn. Ges. m. b. H. geschlossen. Dem Kläger habe ein Gewinnanteil von 40% zugeständen, zur Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister sei es aber nicht gekommen. Mit 31. Dezember 1947 sei eine Bilanz aufgestellt und dann seien bis 31. März 1948 nur mehr monatliche Rohbilanzen angefertigt worden. Am 1. April 1948 sei eine neue Ges. m. b. H. mit dem Firmenwortlaut H. & Co., Ges. m. b. H. gegrundet worden, an der die beiden Beklagten sowie die Zeugen W. und H. als Gesellschafter beteiligt gewesen seien, aber nicht der Kläger. Diese Gesellschaft sei Ende August 1948 registriert worden und noch im gleichen Jahre in Liquidation getreten, die noch nicht beendet sei. Die neue Gesellschaft habe die römisch zehn. Ges. m. b. H. einfach fortgesetzt und sei in den Rohbilanzen nicht einmal der Name geändert worden, erst das Finanzamt habe dann eine genaue Trennung mit dem Stichtag 31. März 1948 durchgeführt. In einer als Geschäftsordnung der römisch zehn. Ges. m. b. H. bezeichneten Vereinbarung sei u. a. festgelegt, daß Kläger sich verpflichte, den mit Frau St. (später W.) als Inhaberin des Gipsstollens und der Gipsmühle in T. abgeschlossenen Pachtvertrag unentgeltlich und unter den gleichen Bedingungen der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen, solange das Gesellschaftsverhältnis bestehe. Über die Einschußpflicht sei vereinbart worden, daß jeder Gesellschafter eine gewisse Summe sofort der Gesellschaft als Bardarlehen zur Verfügung stellen soll und einen weiteren Betrag im Bedarfsfalle, u. zw. der Kläger je 200.000 S, der Erstbeklagte je 25.000 S und der Zeuge W. je 20.000 S. Diese Darlehen sollten bankmäßig verzinst werden. Im Punkt römisch sechs des vom Kläger über Gipsstollen und Gipsmühle in T. abgeschlossenen Pachtvertrages heiße es, daß der Pächter verpflichtet sei, das Pachtunternehmen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes selbst und ununterbrochen zu betreiben und daß Unterverpachtung oder Überlassung der Pachtrechte an dritte Personen nur mit ausdrücklicher Zustimmung der Verpächterin gestattet sei. Die Verpächterin sei mit der Unterverpachtung einverstanden gewesen. Schon vor Abschluß des Pachtvertrages durch Proponenten der römisch zehn. Ges. m. b. H. sei die Instandsetzung des Gipsstollens und der Gipsmühle begonnen worden. Kläger habe für diese Arbeiten vor dem 1. Jänner 1948 200.000 S als Darlehen gemäß Punkt römisch vier der Geschäftsordnung zur Verfügung gestellt, die Arbeiten in T. seien aber bis 31. März 1948 nicht beendet worden, u. zw. nicht etwa deshalb, weil zu wenig Geld dafür vorhanden gewesen sei, sondern weil die Investitionen sich als viel umfangreicher als vorausgesetzt herausgestellt haben.

Den Kläger treffe also an der verspäteten eigenen Gipsgewinnung kein Verschulden. Das Ausscheiden des Klägers sei über seinen Kopf hinweg während seiner Haft vollzogen, die Gründung der neuen Gesellschaft und die Übertragung des gesamten Vermögens auf diese ohne seine Zustimmung und ohne seine Verständigung durchgeführt worden. Die X. Ges. m. b. H. habe ohne Eintragung ins Handelsregister Gewinne erzielt, die von der Steuerbehörde für den Zeitraum vom 1. Jänner 1948 bis 31. März 1948 mit 59.805 S festgestellt worden seien, tatsächlich habe aber der Gewinn 88.463.21 S betragen. Der Kläger habe seinen 40%igen Anteil an diesem Gewinn nicht erhalten, zumindest sei von den Beklagten das Gegenteil nie behauptet worden. Auch den Beklagten sei für diese Zeit kein Gewinn ausbezahlt worden. Die für diese Zeit vorgeschriebene Gewerbesteuer von 18.418 S und Umsatzsteuer von 16.275 S sei, u. zw. erstere bis auf 25 S unbezahlt und letztere bis auf 1201 S berichtigt. Diese Steuern seien in der Gewinnberechnung nicht berücksichtigt worden. Die vom Kläger beanspruchten 6% Zinsen für die Darlehensbeträge seien nicht übermäßig und betragen von 200.000 S für die Zeit vom 1. Jänner bis 31. März 1948 3000 S. Die Übertragung des Vermögens der Ges. m. b. H. auf die andere Ges. m. b. H. sei ohne Zustimmung, ja ohne Verständigung des Klägers erfolgt, stelle daher eine eigenmächtige rechtswidrige Handlungsweise der Beklagten dar, zu der sie auch dann nicht berechtigt gewesen wäre, wenn der Kläger pflichtwidrig keine Geldmittel beigestellt hätte. Der Anspruch des Klägers stütze sich auf das Gesellschaftsverhältnis. Die Beklagten hätten zusammen mit dem Zeugen W. die Verpflichtung gehabt, dem Kläger seinen Gewinnanteil vom Stichtag 31. März 1948 auszuzahlen. Der Kläger könne seinen Anspruch auch auf den Titel des Schadenersatzes stützen und haften die Beklagten gemäß § 1301 ABGB. zur ungeteilten Hand. Der Kläger müsse sich aber die vorgeschriebenen Steuern, soweit sie noch nicht bezahlt und in der Gewinnermittlung noch nicht berücksichtigt seien, abziehen lassen. Der Reingewinn betrage daher 68.869.20 S und 40% hievon 27.547.68 S. Die von den Beklagten eingewendete Gegenforderung wegen der verspäteten Gipsgewinnung bestehe nicht zu Recht, da die Instandsetzung des Werkes noch mindestens bis zum Herbst 1948 gedauert hätte und die Gipsgewinnung daher bis zum 31. März 1948 auf keinen Fall möglich gewesen wäre. Es fehle daher auf jeden Fall die Kausalität zwischen den etwaigen Pflichtverletzungen des Klägers und der Tatsache, daß die Gesellschaft Gips bei anderen Erzeugern teurer einkaufen habe müssen, als er ihr bei eigener Erzeugung gekommen wäre.Den Kläger treffe also an der verspäteten eigenen Gipsgewinnung kein Verschulden. Das Ausscheiden des Klägers sei über seinen Kopf hinweg während seiner Haft vollzogen, die Gründung der neuen Gesellschaft und die Übertragung des gesamten Vermögens auf diese ohne seine Zustimmung und ohne seine Verständigung durchgeführt worden. Die römisch zehn. Ges. m. b. H. habe ohne Eintragung ins Handelsregister Gewinne erzielt, die von der Steuerbehörde für den Zeitraum vom 1. Jänner 1948 bis 31. März 1948 mit 59.805 S festgestellt worden seien, tatsächlich habe aber der Gewinn 88.463.21 S betragen. Der Kläger habe seinen 40%igen Anteil an diesem Gewinn nicht erhalten, zumindest sei von den Beklagten das Gegenteil nie behauptet worden. Auch den Beklagten sei für diese Zeit kein Gewinn ausbezahlt worden. Die für diese Zeit vorgeschriebene Gewerbesteuer von 18.418 S und Umsatzsteuer von 16.275 S sei, u. zw. erstere bis auf 25 S unbezahlt und letztere bis auf 1201 S berichtigt. Diese Steuern seien in der Gewinnberechnung nicht berücksichtigt worden. Die vom Kläger beanspruchten 6% Zinsen für die Darlehensbeträge seien nicht übermäßig und betragen von 200.000 S für die Zeit vom 1. Jänner bis 31. März 1948 3000 S. Die Übertragung des Vermögens der Ges. m. b. H. auf die andere Ges. m. b. H. sei ohne Zustimmung, ja ohne Verständigung des Klägers erfolgt, stelle daher eine eigenmächtige rechtswidrige Handlungsweise der Beklagten dar, zu der sie auch dann nicht berechtigt gewesen wäre, wenn der Kläger pflichtwidrig keine Geldmittel beigestellt hätte. Der Anspruch des Klägers stütze sich auf das Gesellschaftsverhältnis. Die Beklagten hätten zusammen mit dem Zeugen W. die Verpflichtung gehabt, dem Kläger seinen Gewinnanteil vom Stichtag 31. März 1948 auszuzahlen. Der Kläger könne seinen Anspruch auch auf den Titel des Schadenersatzes stützen und haften die Beklagten gemäß Paragraph 1301, ABGB. zur ungeteilten Hand. Der Kläger müsse sich aber die vorgeschriebenen Steuern, soweit sie noch nicht bezahlt und in der Gewinnermittlung noch nicht berücksichtigt seien, abziehen lassen. Der Reingewinn betrage daher 68.869.20 S und 40% hievon 27.547.68 S. Die von den Beklagten eingewendete Gegenforderung wegen der verspäteten Gipsgewinnung bestehe nicht zu Recht, da die Instandsetzung des Werkes noch mindestens bis zum Herbst 1948 gedauert hätte und die Gipsgewinnung daher bis zum 31. März 1948 auf keinen Fall möglich gewesen wäre. Es fehle daher auf jeden Fall die Kausalität zwischen den etwaigen Pflichtverletzungen des Klägers und der Tatsache, daß die Gesellschaft Gips bei anderen Erzeugern teurer einkaufen habe müssen, als er ihr bei eigener Erzeugung gekommen wäre.

Das Berufungsgericht hat mit dem angefochtenen Urteil der Berufung der Beklagten unter Billigung der rechtlichen Beurteilung und Beweiswürdigung des Erstgerichtes nicht Folge gegeben.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision der beklagten Partei nicht Folge.

Aus den Entscheidungsgründen:

Der Umstand, daß sich das Berufungsgericht bei Anführung der Feststellungen nicht immer an den Wortlaut des Erstgerichtes gehalten hat, ist ohne wesentliche Bedeutung. Soweit die Beklagten in ihrer Revision auf ihre Berufungsausführung Bezug nehmen, ist dieser Vorgang unzulässig, zumal die Berufungsgrunde das erstrichterliche Verfahren und die Entscheidung erster Instanz, die Revisionsgrunde aber das Berufungsverfahren und die Entscheidung des Berufungsgerichtes betreffen. Was die Beklagten in der Revision als Feststellungsmängel oder Aktenwidrigkeiten rügen, wäre lediglich dann von wesentlicher Bedeutung, wenn die Eigenschaft des Klägers als Gesellschafter und insbesondere sein Anspruch auf Gewinnanteil im erstinstanzlichen Verfahren bestritten worden wäre. Der Kläger hat nun in den Absätzen 1. und 2. der zu 14 Cg 475/51 erhobenen Klage vorgebracht, er sei bis 31. März 1948 Gesellschafter der in Gründung befindlichen X. Ges. m. b. H. gewesen. Obwohl es nie zur Registrierung der Gesellschaft im Handelsregister gekommen sei, habe die Gesellschaft Geschäfte abgewickelt und Gewinne erzielt. Kläger sei an dieser Gesellschaft nach den mit den Beklagten getroffenen Vereinbarungen ein Reingewinnanteil von 40% zugestanden. Im 3. und 4. Absatz hat der Kläger bereits vorgebracht, der mit ihm noch nicht verrechnete Reingewinn in der Zeit vom 1. Jänner bis 31. März 1948 belaufe sich auf 59.805 S und der auf ihn entfallende Gewinnanteil, der ihm noch nicht ausgezahlt worden sei, betrage dementsprechendDer Umstand, daß sich das Berufungsgericht bei Anführung der Feststellungen nicht immer an den Wortlaut des Erstgerichtes gehalten hat, ist ohne wesentliche Bedeutung. Soweit die Beklagten in ihrer Revision auf ihre Berufungsausführung Bezug nehmen, ist dieser Vorgang unzulässig, zumal die Berufungsgrunde das erstrichterliche Verfahren und die Entscheidung erster Instanz, die Revisionsgrunde aber das Berufungsverfahren und die Entscheidung des Berufungsgerichtes betreffen. Was die Beklagten in der Revision als Feststellungsmängel oder Aktenwidrigkeiten rügen, wäre lediglich dann von wesentlicher Bedeutung, wenn die Eigenschaft des Klägers als Gesellschafter und insbesondere sein Anspruch auf Gewinnanteil im erstinstanzlichen Verfahren bestritten worden wäre. Der Kläger hat nun in den Absätzen 1. und 2. der zu 14 Cg 475/51 erhobenen Klage vorgebracht, er sei bis 31. März 1948 Gesellschafter der in Gründung befindlichen römisch zehn. Ges. m. b. H. gewesen. Obwohl es nie zur Registrierung der Gesellschaft im Handelsregister gekommen sei, habe die Gesellschaft Geschäfte abgewickelt und Gewinne erzielt. Kläger sei an dieser Gesellschaft nach den mit den Beklagten getroffenen Vereinbarungen ein Reingewinnanteil von 40% zugestanden. Im 3. und 4. Absatz hat der Kläger bereits vorgebracht, der mit ihm noch nicht verrechnete Reingewinn in der Zeit vom 1. Jänner bis 31. März 1948 belaufe sich auf 59.805 S und der auf ihn entfallende Gewinnanteil, der ihm noch nicht ausgezahlt worden sei, betrage dementsprechend

23.922 S. Die Beklagten haben dazu in ihrer Klagebeantwortung in der Weise Stellung genommen, daß sie das Vorbringen in den Absätzen 1. und 2. der Klage ausdrücklich als richtig zugegeben, die Behauptung des Klägers über die Reingewinnhöhe aber bestritten und schließlich vorgebracht haben, es würde sich trotzdem möglicherweise ein Anspruch des Klägers, wenn auch in anderer Höhe gegenüber der damals tätigen X.-Gesellschaft ergeben, weswegen compensando eine Schadenersatzforderung geltend gemacht werde. In der zu 14 Cg 699/51 von den Beklagten erstatteten Klagebeantwortung wurde auf ihr Vorbringen in der zu 14 Cg 475/51 erstatteten Klagebeantwortung Bezug genommen und ausdrücklich ausgeführt, es sei davon auszugehen, daß der Kläger Gesellschafter der X.-Gesellschaft gewesen sei. Damit haben die Beklagten die Richtigkeit des Vorbringens des Klägers, daß er bis 31. März 1948 Gesellschafter der zu grundenden X.- Gesellschaft m. b. H. gewesen sei, daß also die für das Gesellschaftsverhältnis maßgebenden Umstände vorgelegen seien, zugestanden. Mit diesem beiderseitigen Vorbringen konnte aber nicht die Ges. m. b. H, die erst später durch Eintragung ins Handelsregister als solche entstehen konnte, sondern nur ein dieser Ges. m. b. H. vorausgehendes Gesellschaftsverhältnis gemeint sein. Wenn die Beklagten erstmalig in ihrer Berufung bestritten haben, daß Kläger überhaupt Gesellschafter war bzw. daß ein Gesellschaftsverhältnis vorgelegen sei, so haben sie damit tatsächlich gegen das Neuerungsverbot verstoßen, sofern sie damit von ihrem Zugeständnis des Vorliegens der Kriterien für ein Gesellschaftsverhältnis im erstinstanzlichen Verfahren abgehen.23.922 S. Die Beklagten haben dazu in ihrer Klagebeantwortung in der Weise Stellung genommen, daß sie das Vorbringen in den Absätzen 1. und 2. der Klage ausdrücklich als richtig zugegeben, die Behauptung des Klägers über die Reingewinnhöhe aber bestritten und schließlich vorgebracht haben, es würde sich trotzdem möglicherweise ein Anspruch des Klägers, wenn auch in anderer Höhe gegenüber der damals tätigen römisch zehn.-Gesellschaft ergeben, weswegen compensando eine Schadenersatzforderung geltend gemacht werde. In der zu 14 Cg 699/51 von den Beklagten erstatteten Klagebeantwortung wurde auf ihr Vorbringen in der zu 14 Cg 475/51 erstatteten Klagebeantwortung Bezug genommen und ausdrücklich ausgeführt, es sei davon auszugehen, daß der Kläger Gesellschafter der römisch zehn.-Gesellschaft gewesen sei. Damit haben die Beklagten die Richtigkeit des Vorbringens des Klägers, daß er bis 31. März 1948 Gesellschafter der zu grundenden römisch zehn.- Gesellschaft m. b. H. gewesen sei, daß also die für das Gesellschaftsverhältnis maßgebenden Umstände vorgelegen seien, zugestanden. Mit diesem beiderseitigen Vorbringen konnte aber nicht die Ges. m. b. H, die erst später durch Eintragung ins Handelsregister als solche entstehen konnte, sondern nur ein dieser Ges. m. b. H. vorausgehendes Gesellschaftsverhältnis gemeint sein. Wenn die Beklagten erstmalig in ihrer Berufung bestritten haben, daß Kläger überhaupt Gesellschafter war bzw. daß ein Gesellschaftsverhältnis vorgelegen sei, so haben sie damit tatsächlich gegen das Neuerungsverbot verstoßen, sofern sie damit von ihrem Zugeständnis des Vorliegens der Kriterien für ein Gesellschaftsverhältnis im erstinstanzlichen Verfahren abgehen.

Aber auch in rechtlicher Hinsicht ist ihr in dem Rechtsmittelverfahren eingenommener Standpunkt, es liege deshalb kein Gesellschaftsverhältnis vor, weil Kläger seine Pachtrechte an dem Gipsstollen und der Gipsmühle in T. nicht in die Gesellschaft eingebracht habe, völlig verfehlt. Die Gesellschaft nach bürgerlichem Recht wird ja schon durch Abschluß des Vertrages begrundet und es gehört zum Wesen der Gesellschaft nur, daß alle Gesellschafter die Pflicht, zur Erreichung des gemeinsamen Zweckes in irgendeiner Weise, sei es durch Sach-, Geld- oder Arbeitsleistungen, wenn auch nicht zum Hauptstamm, beizutragen, übernommen haben, keineswegs ist aber zur Entstehung der Gesellschaft auch die Erfüllung dieser Pflichten erforderlich (vgl. Wahle - Klang, Kommentar, 2. Aufl., zu § 1175 ABGB., S. 509). Die Frage, ob Kläger den T. Betrieb in die Gesellschaft eingebracht habe, ist in dieser Hinsicht daher nicht von entscheidender Bedeutung. Wenn die Beklagten den Mangel der Feststellung rügen, von wem die Instandsetzungsarbeiten in T. begonnen worden sind, so ist mit dem Berufungsgericht auf ihre eigenen Ausführungen in ihrer zu 14 Cg 699/51 erstatteten Klagebeantwortung hinzuweisen, in der sie ausdrücklich vorbrachten, daß die X.-Gesellschaft m. b. H. schon während der Bemühungen dieser Gesellschaft um die Pachtung der T. Werke und auch nach Pachtung derselben durch den Kläger Arbeiten vorbereitenden Charakters habe vornehmen lassen. Nach den vom Berufungsgericht übernommenen erstrichterlichen Feststellungen war der Kläger nach der Geschäftsordnung nur verpflichtet, den über die T. Werke abgeschlossenen Pachtvertrag unentgeltlich und unter den gleichen Bedingungen der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen, solange die Gesellschaft bestehe. Demnach handelt es sich um eine Einbringung bloß zum Gebrauch, die nur darin bestehen mußte, daß der Kläger die Gesellschaft die T. Werke im Rahmen seines Pachtvertrages betreiben läßt, ohne daß dies gerade in Form eines ausdrücklichen Unterpachtvertrages geschehen müßte. Eine Abtretung der Pachtrechte käme wohl im Hinblick auf die zeitlich beschränkte Einbringungspflicht kaum in Frage. Nun hat das Erstgericht weiters festgestellt, daß die Instandsetzung des Gipsstollens und der Gipsmühle schon vor dem Abschluß des Pachtvertrages durch die Proponenten der X.-Gesellschaft begonnen wurde, und daß Kläger für diese Arbeiten vor dem 1. Jänner 1948 200.000 S als Darlehen gemäß Punkt IV der Geschäftsordnung zur Verfügung gestellt habe, und hat sich für die letztere Feststellung auf die Angabe des Zeugen W. gestützt, der ausdrücklich angegeben hat, daß Kläger die in der Geschäftsordnung im Punkt IV erwähnten 200.000 S in die Gesellschaft eingeschossen habe. Diese Feststellung des Erstrichters bedeutet demnach, daß die 200.000 S nicht eine Investition des Klägers als Pächter in die von ihm allein gepachteten T. Werke, sondern eine Erfüllung der von ihm vertraglich übernommenen und in der später errichteten Geschäftsordnung ausdrücklich festgelegten Pflicht zur Beistellung von Geldmitteln darstellte. Da im Punkt II der Geschäftsordnung nur von der Pflicht des Klägers, seinen Pachtvertrag über die T. Werke der X.-Gesellschaft zur Verfügung zu stellen, die Rede ist, es daher, wie schon erwähnt, zur Erfüllung der Pflicht nicht einer weiteren Vereinbarung, etwa eines Unterpachtvertrages bedurfte, sondern die faktische Überlassung des Betriebes an die Gesellschaft genügte, ein Betrieb der Werke bis zum Ausscheiden des Klägers aus der Gesellschaft aber mangels Fertigstellung der erforderlichen Instandsetzungsarbeiten nicht möglich war, so muß doch aus der Durchführung der Arbeiten in T., die, wie die Beklagten zu 14 Cg 699/51 in der Klagebeantwortung zugaben, nicht etwa vom Kläger allein, sondern von der Gesellschaft begonnen worden waren, und aus der Übergabe der 200.000 S als vereinbartes Darlehen für diese Arbeiten durch den Kläger entnommen werden, daß die Werke bereits von der Gesellschaft, als dieser zum Gebrauch zum Betrieb überlassen, behandelt wurden.Aber auch in rechtlicher Hinsicht ist ihr in dem Rechtsmittelverfahren eingenommener Standpunkt, es liege deshalb kein Gesellschaftsverhältnis vor, weil Kläger seine Pachtrechte an dem Gipsstollen und der Gipsmühle in T. nicht in die Gesellschaft eingebracht habe, völlig verfehlt. Die Gesellschaft nach bürgerlichem Recht wird ja schon durch Abschluß des Vertrages begrundet und es gehört zum Wesen der Gesellschaft nur, daß alle Gesellschafter die Pflicht, zur Erreichung des gemeinsamen Zweckes in irgendeiner Weise, sei es durch Sach-, Geld- oder Arbeitsleistungen, wenn auch nicht zum Hauptstamm, beizutragen, übernommen haben, keineswegs ist aber zur Entstehung der Gesellschaft auch die Erfüllung dieser Pflichten erforderlich vergleiche Wahle - Klang, Kommentar, 2. Aufl., zu Paragraph 1175, ABGB., S. 509). Die Frage, ob Kläger den T. Betrieb in die Gesellschaft eingebracht habe, ist in dieser Hinsicht daher nicht von entscheidender Bedeutung. Wenn die Beklagten den Mangel der Feststellung rügen, von wem die Instandsetzungsarbeiten in T. begonnen worden sind, so ist mit dem Berufungsgericht auf ihre eigenen Ausführungen in ihrer zu 14 Cg 699/51 erstatteten Klagebeantwortung hinzuweisen, in der sie ausdrücklich vorbrachten, daß die römisch zehn.-Gesellschaft m. b. H. schon während der Bemühungen dieser Gesellschaft um die Pachtung der T. Werke und auch nach Pachtung derselben durch den Kläger Arbeiten vorbereitenden Charakters habe vornehmen lassen. Nach den vom Berufungsgericht übernommenen erstrichterlichen Feststellungen war der Kläger nach der Geschäftsordnung nur verpflichtet, den über die T. Werke abgeschlossenen Pachtvertrag unentgeltlich und unter den gleichen Bedingungen der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen, solange die Gesellschaft bestehe. Demnach handelt es sich um eine Einbringung bloß zum Gebrauch, die nur darin bestehen mußte, daß der Kläger die Gesellschaft die T. Werke im Rahmen seines Pachtvertrages betreiben läßt, ohne daß dies gerade in Form eines ausdrücklichen Unterpachtvertrages geschehen müßte. Eine Abtretung der Pachtrechte käme wohl im Hinblick auf die zeitlich beschränkte Einbringungspflicht kaum in Frage. Nun hat das Erstgericht weiters festgestellt, daß die Instandsetzung des Gipsstollens und der Gipsmühle schon vor dem Abschluß des Pachtvertrages durch die Proponenten der römisch zehn.-Gesellschaft begonnen wurde, und daß Kläger für diese Arbeiten vor dem 1. Jänner 1948 200.000 S als Darlehen gemäß Punkt römisch vier der Geschäftsordnung zur Verfügung gestellt habe, und hat sich für die letztere Feststellung auf die Angabe des Zeugen W. gestützt, der ausdrücklich angegeben hat, daß Kläger die in der Geschäftsordnung im Punkt römisch vier erwähnten 200.000 S in die Gesellschaft eingeschossen habe. Diese Feststellung des Erstrichters bedeutet demnach, daß die 200.000 S nicht eine Investition des Klägers als Pächter in die von ihm allein gepachteten T. Werke, sondern eine Erfüllung der von ihm vertraglich übernommenen und in der später errichteten Geschäftsordnung ausdrücklich festgelegten Pflicht zur Beistellung von Geldmitteln darstellte. Da im Punkt römisch zwei der Geschäftsordnung nur von der Pflicht des Klägers, seinen Pachtvertrag über die T. Werke der römisch zehn.-Gesellschaft zur Verfügung zu stellen, die Rede ist, es daher, wie schon erwähnt, zur Erfüllung der Pflicht nicht einer weiteren Vereinbarung, etwa eines Unterpachtvertrages bedurfte, sondern die faktische Überlassung des Betriebes an die Gesellschaft genügte, ein Betrieb der Werke bis zum Ausscheiden des Klägers aus der Gesellschaft aber mangels Fertigstellung der erforderlichen Instandsetzungsarbeiten nicht möglich war, so muß doch aus der Durchführung der Arbeiten in T., die, wie die Beklagten zu 14 Cg 699/51 in der Klagebeantwortung zugaben, nicht etwa vom Kläger allein, sondern von der Gesellschaft begonnen worden waren, und aus der Übergabe der 200.000 S als vereinbartes Darlehen für diese Arbeiten durch den Kläger entnommen werden, daß die Werke bereits von der Gesellschaft, als dieser zum Gebrauch zum Betrieb überlassen, behandelt wurden.

Demnach kommt es nur auf die rechtliche Beurteilung an. Wie schon früher erwähnt wurde, bedarf es zum Zustandekommen der Gesellschaft bloß des Abschlusses eines Gesellschaftsvertrages, worin die Gesellschafter die Verpflichtungen zu Sach-, Geld- oder Arbeitsleistungen übernehmen, nicht aber etwa schon der Erfüllung dieser Verbindlichkeiten. Nach den erstrichterlichen Feststellungen - alle diese wurden vom Berufungsgericht übernommen und sind damit auch solche des Berufungsgerichtes geworden - haben die Parteien zusammen mit dem Zeugen W. im Jahre 1947 den Vertrag über Gründung der X. Ges. m. b. H. geschlossen, wonach dem Kläger ein Gewinnanteil von 40% zustand, und wurde diese Gesellschaft nicht in das Handelsregister eingetragen. Sie hat jedoch schon Geschäfte mit einem Reingewinn abgeschlossen. Im vorliegenden Falle handelt es sich demnach um eine sogenannte Vorgesellschaft da nach den erstrichterlichen Feststellungen schon der Ges. m. b. H.- Gesellschaftsvertrag abgeschlossen und nur die Ges. m. b. H. mangels Eintragung im Handelsregister nicht entstanden ist. Damit haben die Gesellschafter die Pflicht zur Vornahme aller Schritte zwecks Entstehung der Gesellschaft, also insbesondere auch zur Vornahme der Registeranmeldung, übernommen. Daß die Gesellschaft schon Handelsgeschäfte betrieben hat, geht eigentlich über ihren Bereich hinaus. Da mangels Eintragung die Ges. m. b. H. noch nicht entstanden war, kann durch die tatsächliche Aufnahme der Geschäftstätigkeit nur eine offene Handelsgesellschaft oder eine Erwerbsgesellschaft nach bürgerlichem Recht entstanden sein. Dies bedeutet aber nur, daß die Haftungsbeschränkung nach dem Ges. m. b. H.-Gesetz für die Gesellschafter noch nicht gegolten haben, im übrigen werden die im Ges. m. b. H.-Vertrag festgelegten Grundsätze, insbesondere über die Gewinnanteile, auch schon auf diese vorher bestandene Gesellschaft anzuwenden sein, weil es sich hiebei offensichtlich nur um ein Zwischenstadium gehandelt hat, das das Existentwerden der Ges. m. b. H. gleichsam vorwegnehmen sollte. Ebenso wie die im Ges. m. b. H.-Vertrag und in der sogenannten Geschäftsordnung für die Ges. m. b. H. festgesetzten Beitragspflichten schon vor der Registereintragung der Ges. m. b. H. als bestehend angesehen und wenigstens zum Teil erfüllt wurden, muß daher auch die Vereinbarung über die Gewinnanteile auf dieses Vorstadium angewendet werden. Daher haben die Untergerichte mit Recht den Anspruch des Klägers auf 40% von dem in der Zeit bis zum Ausscheiden des Klägers, also Ende März 1948, erzielten Reingewinn, übrigens ebenso wie die Beklagten in ihrer zu 14 Cg 699/51 erstatteten Klagebeantwortung, wo sie bloß die Höhe bestritten, als bestehend erachtet. Die festgestellte Höhe des Reingewinnes und die Berechnung des klägerischen Anteiles haben auch die Beklagten in ihrer Revision gar nicht mehr bekämpft.Demnach kommt es nur auf die rechtliche Beurteilung an. Wie schon früher erwähnt wurde, bedarf es zum Zustandekommen der Gesellschaft bloß des Abschlusses eines Gesellschaftsvertrages, worin die Gesellschafter die Verpflichtungen zu Sach-, Geld- oder Arbeitsleistungen übernehmen, nicht aber etwa schon der Erfüllung dieser Verbindlichkeiten. Nach den erstrichterlichen Feststellungen - alle diese wurden vom Berufungsgericht übernommen und sind damit auch solche des Berufungsgerichtes geworden - haben die Parteien zusammen mit dem Zeugen W. im Jahre 1947 den Vertrag über Gründung der römisch zehn. Ges. m. b. H. geschlossen, wonach dem Kläger ein Gewinnanteil von 40% zustand, und wurde diese Gesellschaft nicht in das Handelsregister eingetragen. Sie hat jedoch schon Geschäfte mit einem Reingewinn abgeschlossen. Im vorliegenden Falle handelt es sich demnach um eine sogenannte Vorgesellschaft da nach den erstrichterlichen Feststellungen schon der Ges. m. b. H.- Gesellschaftsvertrag abgeschlossen und nur die Ges. m. b. H. mangels Eintragung im Handelsregister nicht entstanden ist. Damit haben die Gesellschafter die Pflicht zur Vornahme aller Schritte zwecks Entstehung der Gesellschaft, also insbesondere auch zur Vornahme der Registeranmeldung, übernommen. Daß die Gesellschaft schon Handelsgeschäfte betrieben hat, geht eigentlich über ihren Bereich hinaus. Da mangels Eintragung die Ges. m. b. H. noch nicht entstanden war, kann durch die tatsächliche Aufnahme der Geschäftstätigkeit nur eine offene Handelsgesellschaft oder eine Erwerbsgesellschaft nach bürgerlichem Recht entstanden sein. Dies bedeutet aber nur, daß die Haftungsbeschränkung nach dem Ges. m. b. H.-Gesetz für die Gesellschafter noch nicht gegolten haben, im übrigen werden die im Ges. m. b. H.-Vertrag festgelegten Grundsätze, insbesondere über die Gewinnanteile, auch schon auf diese vorher bestandene Gesellschaft anzuwenden sein, weil es sich hiebei offensichtlich nur um ein Zwischenstadium gehandelt hat, das das Existentwerden der Ges. m. b. H. gleichsam vorwegnehmen sollte. Ebenso wie die im Ges. m. b. H.-Vertrag und in der sogenannten Geschäftsordnung für die Ges. m. b. H. festgesetzten Beitragspflichten schon vor der Registereintragung der Ges. m. b. H. als bestehend angesehen und wenigstens zum Teil erfüllt wurden, muß daher auch die Vereinbarung über die Gewinnanteile auf dieses Vorstadium angewendet werden. Daher haben die Untergerichte mit Recht den Anspruch des Klägers auf 40% von dem in der Zeit bis zum Ausscheiden des Klägers, also Ende März 1948, erzielten Reingewinn, übrigens ebenso wie die Beklagten in ihrer zu 14 Cg 699/51 erstatteten Klagebeantwortung, wo sie bloß die Höhe bestritten, als bestehend erachtet. Die festgestellte Höhe des Reingewinnes und die Berechnung des klägerischen Anteiles haben auch die Beklagten in ihrer Revision gar nicht mehr bekämpft.

Was die Zinsen vom Darlehensbetrag von 200.000 S für die Zeit bis 31. März 1948 anlangt, so stützt sich der Anspruch des Klägers auf Punkt IV der sogenannten Geschäftsordnung und darauf, daß die Übergabe und Verwendung der 200.000 S als Erfüllung der im Punkt IV übernommenen Verpflichtung anzusehen war. Daß davon die Kosten für Investitionen in dem vom Kläger allein gepachteten Betrieb bestritten wurden, vermag nichts daran zu ändern, zumal dieser Betrieb ja der Gesellschaft zur Verfügung stehen sollte, und die Zinsenschuld oder das Verlangen nach ihrer Erfüllung auch nicht als gegen die guten Sitten verstoßend angesehen werden kann, da die Beklagten ja durch ihr eigenmächtiges und rechtswidriges Vorgehen gegen den Kläger sich selbst darum gebracht haben, als Teilhaber der Gesellschaft an den Früchten dieser Investitionen zu partizipieren.Was die Zinsen vom Darlehensbetrag von 200.000 S für die Zeit bis 31. März 1948 anlangt, so stützt sich der Anspruch des Klägers auf Punkt römisch vier der sogenannten Geschäftsordnung und darauf, daß die Übergabe und Verwendung der 200.000 S als Erfüllung der im Punkt römisch vier übernommenen Verpflichtung anzusehen war. Daß davon die Kosten für Investitionen in dem vom Kläger allein gepachteten Betrieb bestritten wurden, vermag nichts daran zu ändern, zumal dieser Betrieb ja der Gesellschaft zur Verfügung stehen sollte, und die Zinsenschuld oder das Verlangen nach ihrer Erfüllung auch nicht als gegen die guten Sitten verstoßend angesehen werden kann, da die Beklagten ja durch ihr eigenmächtiges und rechtswidriges Vorgehen gegen den Kläger sich selbst darum gebracht haben, als Teilhaber der Gesellschaft an den Früchten dieser Investitionen zu partizipieren.

Die geltend gemachten Revisionsgrunde sind demnach nicht gegeben und war somit der Revision ein Erfolg zu versagen.