Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert, Dr. Hofmann, Dr. Schlosser und Dr. Kodek, als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mohammad M***, Teppichhändler, Wien 13., Hietzinger Hauptstraße 64/3, vertreten durch Dr. Gerhard Millauer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Franz M***, Pensionist, Wien 13., Wittgensteinstraße 121, vertreten durch Dr. Rudolf Fuchs, Rechtsanwalt in Wien, wegen restlicher S 420.000,-- samt Anhang infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 15. April 1986, GZ 12 R 56/86-32, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 28. Oktober 1985, GZ 24 Cg 407/83-26, teils bestätigt und teils abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 15.524,25 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 1.236,75 Umsatzsteuer und S 1.920,-- Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte vermietete dem Kläger mit Mietvertrag vom 1. Juni 1983 die 128 m2 große Wohnung Nr. 3 im Hause Hietzinger Hauptstraße 64. Diese Wohnung hat die Ausstattungskategorie B. Der Kläger begehrt vom Beklagten die Bezahlung des Betrages von S 420.000,-- samt Anhang, der aus einem über einen Teppich Saruk abgeschlossenen Geschäft abgeleitet wird. Vorerst brachte der Kläger vor, er habe dem Beklagten diesen Teppich im Wert von S 520.000,-- zur Ansicht übergeben, der Beklagte habe eine Teilzahlung von S 100.000,-- geleistet. Er habe aber weder den Restbetrag bezahlt noch den Teppich zurückgegeben. Mit vorbereitendem Schriftsatz vom 23. Februar 1985 stützte er aber das Begehren darauf, daß es sich bei der Übergabe dieses Teppichs um ein gemäß § 27 MRG rechtsunwirksames Geschäft gehandelt habe. Der Beklagte habe vor Abschluß des Mietvertrages ursprünglich eine an sich unzulässige Ablöse in der Höhe von S 220.000,-- begehrt. Damit wäre der Kläger einverstanden gewesen, wenn der Beklagte die Differenz zu dem mit S 500.000,-- in Rechnung gestellten Teppich, somit S 280.000,--, bezahlt hätte. Als der Kläger nach Unterfertigung des Mietvertrages den Betrag von S 280.000,-- gefordert habe, habe sich der Beklagte aber nur mehr bereit erklärt, einen Betrag von S 150.000,-- zu bezahlen. Er habe demnach eine Ablöse von S 350.000,-- begehrt, die mit dem Kaufpreisrest des Teppichs zu verrechnen gewesen wäre. Da der Kläger bereits mit den Instandsetzungsarbeiten in der Wohnung begonnen gehabt habe, habe er sich in einer Zwangslage befunden und sich mit dem Betrag von S 150.000,-- einverstanden erklärt. Der Beklagte habe in der Folge aber nur S 100.000,-- bezahlt. Der Beklagte wendete ein, er habe ursprünglich geplant, die Wohnung Nr. 3, für die aufgrund ihrer Größe und der Ausstattungskategorie B ein Mietzins von S 2.112,-- monatlich zulässig sei, durch Einbau einer Gasetagenheizung in die Ausstattungskategorie A zu bringen. Eine freie Mietzinsvereinbarung wäre dann möglich gewesen. Nach der Marktlage wäre nach Einbau der Gasetagenheizung ein monatlicher Mietzings von S 5.000,-- erzielbar gewesen. Es sei zwischen den Streitteilen eine Einigung erzielt worden, daß der Beklagte auf die Anhebung der Wohnungskategorie verzichte, der Kläger aber den Teppich Saruk an die Gattin des Beklagten um S 150.000,-- verkaufe. In Zuhaltung dieser Vereinbarung sei der Mietvertrag geschlossen worden. Der Betrag von S 150.000,-- sei von seiner Gattin, die den Saruk gekauft habe, bezahlt worden. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte fest, die Wohnung Nr. 3 sei vorher an die Gattin des Beklagten zu einem monatlichen Gesamtmietzins von S 1.462,73, davon S 237,65 Hauptmietzins, vermietet gewesen. Der Beklagte habe dem Kläger erklärt, vor der Vermietung dieser Wohnung eine Heizung einbauen zu wollen, um einen Mietzins von ca. S 5.000,-- erzielen zu können. Der Kläger habe den Beklagten ersucht, davon Abstand zu nehmen. Er habe sich schließlich an die Ehegattin des Beklagten gewendet, die zu dieser Zeit einen größeren Teppich gesucht habe. Der Kläger habe dem Beklagten und seiner Gattin schließlich einen Teppich Saruk zu einem Preis von S 150.000,-- angeboten, wenn der Beklagte auf eine Kategorieanhebung verzichte und die Wohnung zum bisherigen Mietzins an ihn vermiete. Nach einer internen Einigung zwischen der Gattin des Beklagten und dem Beklagten habe sich der Beklagte schließlich dazu bereit erklärt. Der Kläger habe den Teppich Saruk geliefert, der zur Zeit der Klagseinbringung einen Verkehrswert von S 340.000,-- gehabt habe; der Beklagte habe einen Barbetrag von S 150.000,-- bezahlt.Der Beklagte vermietete dem Kläger mit Mietvertrag vom 1. Juni 1983 die 128 m2 große Wohnung Nr. 3 im Hause Hietzinger Hauptstraße 64. Diese Wohnung hat die Ausstattungskategorie B. Der Kläger begehrt vom Beklagten die Bezahlung des Betrages von S 420.000,-- samt Anhang, der aus einem über einen Teppich Saruk abgeschlossenen Geschäft abgeleitet wird. Vorerst brachte der Kläger vor, er habe dem Beklagten diesen Teppich im Wert von S 520.000,-- zur Ansicht übergeben, der Beklagte habe eine Teilzahlung von S 100.000,-- geleistet. Er habe aber weder den Restbetrag bezahlt noch den Teppich zurückgegeben. Mit vorbereitendem Schriftsatz vom 23. Februar 1985 stützte er aber das Begehren darauf, daß es sich bei der Übergabe dieses Teppichs um ein gemäß Paragraph 27, MRG rechtsunwirksames Geschäft gehandelt habe. Der Beklagte habe vor Abschluß des Mietvertrages ursprünglich eine an sich unzulässige Ablöse in der Höhe von S 220.000,-- begehrt. Damit wäre der Kläger einverstanden gewesen, wenn der Beklagte die Differenz zu dem mit S 500.000,-- in Rechnung gestellten Teppich, somit S 280.000,--, bezahlt hätte. Als der Kläger nach Unterfertigung des Mietvertrages den Betrag von S 280.000,-- gefordert habe, habe sich der Beklagte aber nur mehr bereit erklärt, einen Betrag von S 150.000,-- zu bezahlen. Er habe demnach eine Ablöse von S 350.000,-- begehrt, die mit dem Kaufpreisrest des Teppichs zu verrechnen gewesen wäre. Da der Kläger bereits mit den Instandsetzungsarbeiten in der Wohnung begonnen gehabt habe, habe er sich in einer Zwangslage befunden und sich mit dem Betrag von S 150.000,-- einverstanden erklärt. Der Beklagte habe in der Folge aber nur S 100.000,-- bezahlt. Der Beklagte wendete ein, er habe ursprünglich geplant, die Wohnung Nr. 3, für die aufgrund ihrer Größe und der Ausstattungskategorie B ein Mietzins von S 2.112,-- monatlich zulässig sei, durch Einbau einer Gasetagenheizung in die Ausstattungskategorie A zu bringen. Eine freie Mietzinsvereinbarung wäre dann möglich gewesen. Nach der Marktlage wäre nach Einbau der Gasetagenheizung ein monatlicher Mietzings von S 5.000,-- erzielbar gewesen. Es sei zwischen den Streitteilen eine Einigung erzielt worden, daß der Beklagte auf die Anhebung der Wohnungskategorie verzichte, der Kläger aber den Teppich Saruk an die Gattin des Beklagten um S 150.000,-- verkaufe. In Zuhaltung dieser Vereinbarung sei der Mietvertrag geschlossen worden. Der Betrag von S 150.000,-- sei von seiner Gattin, die den Saruk gekauft habe, bezahlt worden. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte fest, die Wohnung Nr. 3 sei vorher an die Gattin des Beklagten zu einem monatlichen Gesamtmietzins von S 1.462,73, davon S 237,65 Hauptmietzins, vermietet gewesen. Der Beklagte habe dem Kläger erklärt, vor der Vermietung dieser Wohnung eine Heizung einbauen zu wollen, um einen Mietzins von ca. S 5.000,-- erzielen zu können. Der Kläger habe den Beklagten ersucht, davon Abstand zu nehmen. Er habe sich schließlich an die Ehegattin des Beklagten gewendet, die zu dieser Zeit einen größeren Teppich gesucht habe. Der Kläger habe dem Beklagten und seiner Gattin schließlich einen Teppich Saruk zu einem Preis von S 150.000,-- angeboten, wenn der Beklagte auf eine Kategorieanhebung verzichte und die Wohnung zum bisherigen Mietzins an ihn vermiete. Nach einer internen Einigung zwischen der Gattin des Beklagten und dem Beklagten habe sich der Beklagte schließlich dazu bereit erklärt. Der Kläger habe den Teppich Saruk geliefert, der zur Zeit der Klagseinbringung einen Verkehrswert von S 340.000,-- gehabt habe; der Beklagte habe einen Barbetrag von S 150.000,-- bezahlt.

Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, daß gemäß § 16 MRG eine freie Mietzinsvereinbarung möglich gewesen wäre. Vom Verkehrswert des Teppichs von S 340.000,-- seien S 150.000,-- bezahlt worden. Daraus ergebe sich eine Ablösesumme von S 190.000,--. Selbst bei Zahlung eines Betrages von nur S 100.000,-- liege die für den Teppich erbrachte Gegenleistung hoch genug, um die Angemessenheit der Ablöse bejahen zu können. Die wirtschaftliche Möglichkeit, durch Aufwendung relativ geringer Geldmittel ein erhebliches Mehr an Mieteinnahmen erzielen zu können, sei eine geldwerte Gegenleistung, für deren Ausgleich eine Zahlung nach § 27 MRG zulässig sei. Das zwischen den Streitteilen vereinbarte Geschäft sei daher wirksam.Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, daß gemäß Paragraph 16, MRG eine freie Mietzinsvereinbarung möglich gewesen wäre. Vom Verkehrswert des Teppichs von S 340.000,-- seien S 150.000,-- bezahlt worden. Daraus ergebe sich eine Ablösesumme von S 190.000,--. Selbst bei Zahlung eines Betrages von nur S 100.000,-- liege die für den Teppich erbrachte Gegenleistung hoch genug, um die Angemessenheit der Ablöse bejahen zu können. Die wirtschaftliche Möglichkeit, durch Aufwendung relativ geringer Geldmittel ein erhebliches Mehr an Mieteinnahmen erzielen zu können, sei eine geldwerte Gegenleistung, für deren Ausgleich eine Zahlung nach Paragraph 27, MRG zulässig sei. Das zwischen den Streitteilen vereinbarte Geschäft sei daher wirksam.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge. Die Klage sei ursprünglich unschlüssig gewesen, weil, wenn eine Sache jemandem zur Ansicht übergeben und von diesem weder bezahlt noch zurückgestellt werde, dem Übergeber nur das Recht gebe, die Sache zurückzufordern, nicht aber den Wert dieser Sache zu begehren. Der Kläger habe aber in der Folge vorgebracht, die Übergabe des Teppichs stelle ein gemäß § 27 MRG unwirksames Rechtsgeschäft dar. Damit sei für ihn aber nichts gewonnen, weil er auch in diesem Fall nur das Recht hätte, die Rückgabe des Teppichs, allenfalls Zug um Zug gegen Rückzahlung der von ihm erhaltenen S 100.000,-- oder S 150.000,--, zu begehren, nicht aber den Preis des Teppichs zu verlangen. Zu diesem Ergebnis komme man auch bei Betrachtung des ähnlichen Rechtsinstitutes der Kondiktion wegen ungerechtfertigter Bereicherung, in welchem Fall die Kondiktion auf Rückgabe und nicht auf Wertersatz gerichtet sei, sowie der Rechtsfolgen im Falle der Rückabwicklung eines nach den §§ 870, 871 und 879 ABGB unwirksamen Geschäftes. Auf die Beweisrüge des Klägers, der Beklagte habe nicht S 150.000,--, sondern nur S 100.000,-- bezahlt, sei daher nicht einzugehen.Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge. Die Klage sei ursprünglich unschlüssig gewesen, weil, wenn eine Sache jemandem zur Ansicht übergeben und von diesem weder bezahlt noch zurückgestellt werde, dem Übergeber nur das Recht gebe, die Sache zurückzufordern, nicht aber den Wert dieser Sache zu begehren. Der Kläger habe aber in der Folge vorgebracht, die Übergabe des Teppichs stelle ein gemäß Paragraph 27, MRG unwirksames Rechtsgeschäft dar. Damit sei für ihn aber nichts gewonnen, weil er auch in diesem Fall nur das Recht hätte, die Rückgabe des Teppichs, allenfalls Zug um Zug gegen Rückzahlung der von ihm erhaltenen S 100.000,-- oder S 150.000,--, zu begehren, nicht aber den Preis des Teppichs zu verlangen. Zu diesem Ergebnis komme man auch bei Betrachtung des ähnlichen Rechtsinstitutes der Kondiktion wegen ungerechtfertigter Bereicherung, in welchem Fall die Kondiktion auf Rückgabe und nicht auf Wertersatz gerichtet sei, sowie der Rechtsfolgen im Falle der Rückabwicklung eines nach den Paragraphen 870, 871 und 879 ABGB unwirksamen Geschäftes. Auf die Beweisrüge des Klägers, der Beklagte habe nicht S 150.000,--, sondern nur S 100.000,-- bezahlt, sei daher nicht einzugehen.

Die Revision des Klägers ist nicht berechtigt.

Der Kläger beruft sich darauf, daß die zwischen den Streitteilen im Zusammenhang mit dem Abschluß des Mietvertrages über die Wohnung Nr. 3 über den Teppich getroffene Vereinbarung gemäß § 27 MRG unwirksam sei. Nach § 27 Abs 3 MRG kann, was entgegen den Bestimmungen der §§ 15 bis 26 oder der Bestimmung des § 27 Abs 1 MRG geleistet wird, samt gesetzlichen Zinsen zurückgefordert werden. Dieser Rückforderungsanspruch ist seinem Wesen nach ein besonderer, im Mietrechtsgesetz geregelter Kondiktionsanspruch (EvBl 1986/29; ImmZ 1985, 333; Würth in Rummel, ABGB, Rz 8 zu § 27 MRG; ders. im Handbuch zum MRG 334). Im vorliegenden Fall stellte nicht der gesamte Teppich Saruk eine verbotene Ablöse dar, sondern der Beklagte hatte für die Überlassung des Teppichs noch einen Betrag von S 150.000,-- (oder S 100.000,--) zu leisten. Es liegt somit ein gemischter Vertrag vor, der Elemente einer nach § 27 MRG verpönten Ablöse und eines Kaufvertrages enthält. Verstößt aber ein Teil einer solchen Regelung gegen gesetzliche Vorschriften und macht diesen Teil des Geschäftes ungültig, so ist die Regel des § 878 ABGB heranzuziehen, die für alle Fälle der Teilnichtigkeit gilt (Krejci in Rummel, ABGB, Rz 4 zu § 878; Koziol-Welser7 I 130). Das Gesetz nimmt zwar in solchen Fällen grundsätzlich Restgültigkeit des von der Nichtigkeit nicht betroffenen Teiles des Geschäftes an, diese Regel versagt aber, wenn der nichtige vom gültigen Teil nicht abgesondert werden kann. Die Frage der Restgültigkeit stellt sich also nur, wenn der von der Nichtigkeit nicht betroffene Teil als selbständiges Rechtsgeschäft denkbar wäre (Krejci aaO). Dies ist hier nicht der Fall, weil entgegen der Ansicht des Revisionswerbers nach den in diesem Punkt nicht bekämpften Feststellungen des Erstgerichtes eine vertragliche Einigung nicht dahin erzielt wurde, daß der Teppich um S 520.000,-- vom Beklagten gekauft wurde und der Kläger sodann erst auf einen Teil der Kaufpreisforderung verzichtete und in diesem Verzicht die gesetzwidrige Ablöse zu erblicken wäre; vielmehr lag ein einheitliches Rechtsgeschäft vor, mit dem der Kläger nur einen Teil des Wertes des Teppichs dem Beklagten als verbotene Ablöse zukommen lassen wollte. Dann besteht aber keine Möglichkeit, einen Teil dieses Rechtsgeschäftes aufrecht zu erhalten. Der Bereicherungsanspruch des Klägers kann somit nur auf Herausgabe des Teppichs als das im Sinn des § 27 Abs 3 MRG Geleistete Zug um Zug gegen Herausgabe jenes Bargeldbetrages, den er die Ablöse übersteigend erhalten hatte, gehen. Eine Behauptung, daß die Herausgabe und Empfangnahme des Teppichs unmöglich oder untunlich sei, wurde in erster Instanz nicht aufgestellt.Der Kläger beruft sich darauf, daß die zwischen den Streitteilen im Zusammenhang mit dem Abschluß des Mietvertrages über die Wohnung Nr. 3 über den Teppich getroffene Vereinbarung gemäß Paragraph 27, MRG unwirksam sei. Nach Paragraph 27, Absatz 3, MRG kann, was entgegen den Bestimmungen der Paragraphen 15 bis 26 oder der Bestimmung des Paragraph 27, Absatz eins, MRG geleistet wird, samt gesetzlichen Zinsen zurückgefordert werden. Dieser Rückforderungsanspruch ist seinem Wesen nach ein besonderer, im Mietrechtsgesetz geregelter Kondiktionsanspruch (EvBl 1986/29; ImmZ 1985, 333; Würth in Rummel, ABGB, Rz 8 zu Paragraph 27, MRG; ders. im Handbuch zum MRG 334). Im vorliegenden Fall stellte nicht der gesamte Teppich Saruk eine verbotene Ablöse dar, sondern der Beklagte hatte für die Überlassung des Teppichs noch einen Betrag von S 150.000,-- (oder S 100.000,--) zu leisten. Es liegt somit ein gemischter Vertrag vor, der Elemente einer nach Paragraph 27, MRG verpönten Ablöse und eines Kaufvertrages enthält. Verstößt aber ein Teil einer solchen Regelung gegen gesetzliche Vorschriften und macht diesen Teil des Geschäftes ungültig, so ist die Regel des Paragraph 878, ABGB heranzuziehen, die für alle Fälle der Teilnichtigkeit gilt (Krejci in Rummel, ABGB, Rz 4 zu Paragraph 878,; Koziol-Welser7 römisch eins 130). Das Gesetz nimmt zwar in solchen Fällen grundsätzlich Restgültigkeit des von der Nichtigkeit nicht betroffenen Teiles des Geschäftes an, diese Regel versagt aber, wenn der nichtige vom gültigen Teil nicht abgesondert werden kann. Die Frage der Restgültigkeit stellt sich also nur, wenn der von der Nichtigkeit nicht betroffene Teil als selbständiges Rechtsgeschäft denkbar wäre (Krejci aaO). Dies ist hier nicht der Fall, weil entgegen der Ansicht des Revisionswerbers nach den in diesem Punkt nicht bekämpften Feststellungen des Erstgerichtes eine vertragliche Einigung nicht dahin erzielt wurde, daß der Teppich um S 520.000,-- vom Beklagten gekauft wurde und der Kläger sodann erst auf einen Teil der Kaufpreisforderung verzichtete und in diesem Verzicht die gesetzwidrige Ablöse zu erblicken wäre; vielmehr lag ein einheitliches Rechtsgeschäft vor, mit dem der Kläger nur einen Teil des Wertes des Teppichs dem Beklagten als verbotene Ablöse zukommen lassen wollte. Dann besteht aber keine Möglichkeit, einen Teil dieses Rechtsgeschäftes aufrecht zu erhalten. Der Bereicherungsanspruch des Klägers kann somit nur auf Herausgabe des Teppichs als das im Sinn des Paragraph 27, Absatz 3, MRG Geleistete Zug um Zug gegen Herausgabe jenes Bargeldbetrages, den er die Ablöse übersteigend erhalten hatte, gehen. Eine Behauptung, daß die Herausgabe und Empfangnahme des Teppichs unmöglich oder untunlich sei, wurde in erster Instanz nicht aufgestellt.

Der Revision ist der Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf Paragraphen 41, 50, ZPO.