Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann, Dr. Schlosser, Dr. Graf und Dr. Schiemer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Johann B***, Angestellter, Münchendorf, Babenberger See I/26, vertreten durch Dr. Herbert Jahn, Dr. Erich Unterer und Dr. Rainer Handl, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Firma Bruno Z*** Baugesellschaft mbH, Wienerherberg 29, vertreten durch Dr. Karl Muzik, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 395.456,32 samt Anhang und Feststellung (Gesamtstreitwert S 465.456,32) infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 11.Dezember 1989, GZ 14 R 211,212/89-46, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 1.August 1989, GZ 4 Cg 255/86-41, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 16.698,60 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 2.783,10 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger und seine Gattin sind Eigentümer der Liegenschaft EZ 2482 KG Münchendorf, auf der sie ein Einfamilienhaus errichteten. Sie beauftragten die beklagte Partei am 28.6.1983 mit der Herstellung des Kellers zu einem Fixpreis von S 269.000. Der der Preisvereinbarung zugrundeliegende Kostenvoranschlag beinhaltete sowohl eine Horizontal- als auch eine Vertikalisolierung aus je zwei Lagen Bitumenpappe. Die Fertigstellung des Kellers erfolgte im Oktober 1983. Am 18.4.1984 bestätigte die beklagte Partei, daß die Unterkellerung des Objektes als Wanne ordnungsgemäß unter Verwendung von Dichtbeton druckwasserdicht ausgeführt worden sei. Im Jänner 1986 traten erstmals Nässeschäden auf, die Innen- und Außenwände durchfeuchteten sich bis zu einer Höhe von stellnweise 90 cm. Wasser drang in den Keller ein. Es bildeten sich mehrere Lacken mit einer Wassertiefe von 1,5 mm. Der Kläger rügte mit Schreiben vom 21.1.1986 diese Mängel und forderte die beklagte Partei zur Mängelbehebung auf. Der Geschäftsführer der beklagten Partei sagte ihm anfangs auch zu, sich um eine Sanierung zu bemühen. Der Kläger setzte ihm schließlich eine Frist bis zum 31.7.1986. Von der beklagten Partei wurde dem Kläger schließlich ein Betrag von S 100.000 zur Abgeltung aller seiner Ansprüche angeboten, eine Verbesserung jedoch letztlich abgelehnt. Dieses Angebot wurde vom Kläger nicht angenommen. Der Kläger begehrt mit der am 10.10.1986 eingebrachten Klage den Zuspruch des Betrages von S 395.456,32 samt Anhang und die Feststellung, die beklagte Partei hafte für sämtliche noch in Zukunft auftretenden Schäden auf Grund der mangelhaften baulichen Ausführung des Kellers sowie für sämtliche durch die Behebung dieser Schäden und die Herstellung eines druckwasserdichten Kellers notwendigen Kosten. Der beklagten Partei sei bekannt gewesen, daß sich der Bauplatz zwischen zwei Badeseen befinde, wodurch ein höherer Grundwasserspiegel gegeben sei. Dieser habe eine absolut feuchtigkeits- und druckwasserdichte Ausführung des Kellers verlangt. Der beklagten Partei sei der Auftrag zur Herstellung eines solchen Kellers erteilt worden. Die von der beklagten Partei gewählte Herstellung des Kellers widerspräche den anerkannten Regeln der Bautechnik. Die beklagte Partei habe sich anläßlich einer Besichtigung am 18.3.1986 verpflichtet, die aufgetretenen Schäden und Mängel zu sanieren. Es liege eindeutig ein grobes Verschulden der beklagten Partei vor, das zum Wasserschaden geführt habe. Das Klagebegehren werde auf die Rechtsgründe der Gewährleistung und des Schadenersatzes gestützt. Die Gattin des Klägers habe ihre Ansprüche dem Kläger abgetreten. Die Sanierungskosten lägen in der Höhe des Klagsbetrages, es könne nicht ausgeschlossen werden, daß sich im Zuge der Sanierungsarbeiten herausstellen werde, daß ein höherer Betrag erforderlich sein werde.

Die beklagte Partei wendete, soweit dies für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung ist, ein, das Werk vollkommen fach- und ordnungsgemäß hergestellt zu haben. Ausgehend von einer im Vertrag vereinbarten zweijährigen Gewährleistungsfrist seien Ansprüche des Klägers präkludiert und verjährt. Die Zweijahresfrist sei bereits im Dezember 1985 unwiderruflich abgelaufen. Das Erstgericht gab dem Leistungs- und dem Feststellungsbegehren statt. Es stellte fest, das Kellerbauwerk sei als Betonwanne konzipiert gewesen. Die Wanne sollte aus einer armierten Betonbodenplatte und armierten etwa 20 cm dicken Betonseitenwänden bestehen. Der von der beklagten Partei verwendete Beton sei wasserdurchlässig und auf Grund zu geringer Betonverdichtung und einer "ausweichenden Schalung" während des Betonierungsvorganges rissig. Das Eindringen von Wasser in den Keller sei im wesentlichen darauf zurückzuführen, daß der verwendete Beton wasserdurchlässig sei und Verarbeitungsmängel vorlägen, auch fehle ein Fugenband. Das von der beklagten Partei ausgeführte Bauwerk entspräche daher nicht den anerkannten Regeln der Technik. Die vorliegenden Mängel seien behebbar. Die Behebung werde einen Kostenaufwand von S 363.250 zuzüglich Maler- und Anstreicherarbeiten in der Höhe von S 32.206,32 erfordern. Der Kläger habe Anspruch auf diese Verbesserungskosten. Ob der Sanierungszweck vollständig erreicht werde, könne nicht mit absoluter Sicherheit gesagt werden. Die Gattin des Klägers habe ihre Ansprüche dem Kläger zur prozessualen Geltendmachung abgetreten. Rechtlich führte das Erstgericht aus, daß eine vertragliche Verkürzung der Gewährleistungsfrist auf zwei Jahre gemäß § 9 KSchG unwirksam gewesen sei. Diese Rechtsansicht wird von der beklagten Partei in den Rechtsmittelverfahren akzeptiert.Die beklagte Partei wendete, soweit dies für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung ist, ein, das Werk vollkommen fach- und ordnungsgemäß hergestellt zu haben. Ausgehend von einer im Vertrag vereinbarten zweijährigen Gewährleistungsfrist seien Ansprüche des Klägers präkludiert und verjährt. Die Zweijahresfrist sei bereits im Dezember 1985 unwiderruflich abgelaufen. Das Erstgericht gab dem Leistungs- und dem Feststellungsbegehren statt. Es stellte fest, das Kellerbauwerk sei als Betonwanne konzipiert gewesen. Die Wanne sollte aus einer armierten Betonbodenplatte und armierten etwa 20 cm dicken Betonseitenwänden bestehen. Der von der beklagten Partei verwendete Beton sei wasserdurchlässig und auf Grund zu geringer Betonverdichtung und einer "ausweichenden Schalung" während des Betonierungsvorganges rissig. Das Eindringen von Wasser in den Keller sei im wesentlichen darauf zurückzuführen, daß der verwendete Beton wasserdurchlässig sei und Verarbeitungsmängel vorlägen, auch fehle ein Fugenband. Das von der beklagten Partei ausgeführte Bauwerk entspräche daher nicht den anerkannten Regeln der Technik. Die vorliegenden Mängel seien behebbar. Die Behebung werde einen Kostenaufwand von S 363.250 zuzüglich Maler- und Anstreicherarbeiten in der Höhe von S 32.206,32 erfordern. Der Kläger habe Anspruch auf diese Verbesserungskosten. Ob der Sanierungszweck vollständig erreicht werde, könne nicht mit absoluter Sicherheit gesagt werden. Die Gattin des Klägers habe ihre Ansprüche dem Kläger zur prozessualen Geltendmachung abgetreten. Rechtlich führte das Erstgericht aus, daß eine vertragliche Verkürzung der Gewährleistungsfrist auf zwei Jahre gemäß Paragraph 9, KSchG unwirksam gewesen sei. Diese Rechtsansicht wird von der beklagten Partei in den Rechtsmittelverfahren akzeptiert.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei nicht Folge. Es übernahm die auf Grund eines mängelfreien Verfahrens getroffenen Feststellungen des Erstgerichtes. Da die Verbesserungsverweigerung der beklagten Partei erst mit Ablauf der bis 31.7.1986 vom Kläger gesetzten Verbesserungsfrist festgestanden sei, sei die am 10.10.1988 eingebrachte Klage rechtzeitig gewesen. Im übrigen hafte, wie sich aus der jüngeren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ergebe, der Unternehmer, der aus seinem Verschulden ein schlechtes Werk herstelle, dem Besteller für den zugefügten Schaden nach allgemeinen Grundsätzen aus dem Vertrag heraus. Ohne die Schlechterfüllung, also ohne das rechtswidrige und schuldhafte Verhalten des Unternehmers, wäre der Besteller im Besitz des tadellosen Werkes. Der Unternehmer müsse wegen seines rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens den Werkbesteller so stellen, wie dieser stünde, wenn die Werkleistung ordnungsgemäß erbracht worden wäre. Dies geschehe aber durch den Ersatz des Erfüllungsinteresses. In der Nichtbefolgung der Aufforderung des Klägers, den Keller bis zum 31.7.1986 auftragsgemäß herzustellen, sei ein von der beklagten Partei zu vertretender Lieferverzug zu verstehen. Der beklagten Partei falle daher dieser Umstand als Verschulden zur Last. Aus diesem Grund sei der Kläger berechtigt, den Sanierungsaufwand von der beklagten Partei zu begehren.

Die Revision der beklagten Partei ist nicht berechtigt. Die Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der Aktenwidrigkeit liegen, wie der Oberste Gerichtshof prüfte (§ 510 Abs 3 ZPO), nicht vor.Die Revision der beklagten Partei ist nicht berechtigt. Die Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der Aktenwidrigkeit liegen, wie der Oberste Gerichtshof prüfte (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO), nicht vor.

In ihrer Rechtsrüge macht die beklagte Partei nur mehr geltend, die dreijährige Verjährungsfrist wäre bei Einbringung der Klage bereits verstrichen gewesen. Selbst wenn man entgegen dem Vorbringen der beklagten Partei in ihrer Klagebeantwortung, die Zweijahresfrist sei mit Dezember 1985 abgelaufen, woraus sich ergäbe, daß eine gesetzliche Frist von drei Jahren erst im Dezember 1986 abgelaufen wäre, davon ausginge, es könne auf Grund der Feststellungen des Erstgerichtes, das Werk sei im Oktober 1983 fertiggestellt worden, nicht abschließend beurteilt werden, ob die gesetzliche Gewährleistungsfrist eingehalten worden sei, könnte der Revision ein Erfolg nicht beschieden sein. Wie der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung eines verstärkten Senates vom 7.3.1990, 1 Ob 536/90, ausgesprochen hat, bestehen im Werkvertragsrecht Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche in voller Konkurrenz nebeneinander. Der Besteller könne daher auch noch nach Ablauf der Gewährleistungsfrist, jedoch innerhalb der Verjährungsfrist des § 1489 ABGB, vom Unternehmer das Erfüllungsinteresse fordern, sofern die Mängel auf dessen rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten zurückzuführen sind. Das Erfüllungsinteresse liegt im Deckungskapital des Verbesserungsaufwandes. Daß die beklagte Partei vertrags- und damit rechtswidrig gehandelt hat, steht fest. Den ihr gemäß § 1298 ABGB obliegenden Entlastungsbeweis trat sie nicht an. Daß ein Schaden eintrat, war erstmals im Jänner 1986 erkennbar. Schadenersatzansprüche sind daher nicht verjährt.In ihrer Rechtsrüge macht die beklagte Partei nur mehr geltend, die dreijährige Verjährungsfrist wäre bei Einbringung der Klage bereits verstrichen gewesen. Selbst wenn man entgegen dem Vorbringen der beklagten Partei in ihrer Klagebeantwortung, die Zweijahresfrist sei mit Dezember 1985 abgelaufen, woraus sich ergäbe, daß eine gesetzliche Frist von drei Jahren erst im Dezember 1986 abgelaufen wäre, davon ausginge, es könne auf Grund der Feststellungen des Erstgerichtes, das Werk sei im Oktober 1983 fertiggestellt worden, nicht abschließend beurteilt werden, ob die gesetzliche Gewährleistungsfrist eingehalten worden sei, könnte der Revision ein Erfolg nicht beschieden sein. Wie der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung eines verstärkten Senates vom 7.3.1990, 1 Ob 536/90, ausgesprochen hat, bestehen im Werkvertragsrecht Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche in voller Konkurrenz nebeneinander. Der Besteller könne daher auch noch nach Ablauf der Gewährleistungsfrist, jedoch innerhalb der Verjährungsfrist des Paragraph 1489, ABGB, vom Unternehmer das Erfüllungsinteresse fordern, sofern die Mängel auf dessen rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten zurückzuführen sind. Das Erfüllungsinteresse liegt im Deckungskapital des Verbesserungsaufwandes. Daß die beklagte Partei vertrags- und damit rechtswidrig gehandelt hat, steht fest. Den ihr gemäß Paragraph 1298, ABGB obliegenden Entlastungsbeweis trat sie nicht an. Daß ein Schaden eintrat, war erstmals im Jänner 1986 erkennbar. Schadenersatzansprüche sind daher nicht verjährt.

Der Revision ist der Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf Paragraphen 41, 50, ZPO.