Der Rekurs des Vaters ist nicht berechtigt.
Der sechste Senat sprach in seiner Entscheidung vom 28.April 1993 (ÖAV 1993, 149) aus, es entspreche der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, „daß den Eltern das Obsorgerecht ihrer Kinder primär“ zukomme. Es sei daher nach dem Tod der zunächst für ein minderjähriges uneheliches Kind allein obsorgeberechtigten Mutter „dem Verlangen des unehelichen Vaters auf Übertragung der Obsorge nur dann nicht zu entsprechen, wenn darin ein Mißbrauch des Erziehungsrechtes läge“. Diese Entscheidung belegt weder die als Stütze für ihre Rechtsansicht herangezogene ständige Rechtsprechung noch ist ihr eine nähere Begründung für den Rechtssatz zu entnehmen, daß lediglich ein „Mißbrauch des Erziehungsrechtes“ einem Verlangen des unehelichen Vaters auf Übertragung der Obsorge für sein minderjähriges Kind entgegenstehe.
Der zweite Senat befaßte sich in seiner ausführlich begründeten Entscheidung vom 27.Mai 1993 (JBl 1994, 328) ebenso mit der Zuteilung der Obsorge für ein minderjähriges uneheliches Kind nach dem Tod seiner die Obsorge bisher ausübenden Mutter. Ausgesprochen wurde, daß weder aus der vor dem Kindschaftsrecht-Änderungsgesetz 1989 BGBl 162 geltenden Rechtslage noch aus der vom Gesetzgeber mit diesem Gesetz verfolgten Absicht ein Vorrecht des unehelichen Vaters in Ansehung der Zuteilung der Obsorge abzuleiten sei. Die geltende Rechtslage rechtfertige daher nicht die „Annahme eines Vorranges des verbleibenden Elternteiles des unehelichen Kindes gegenüber den Großeltern in dem Sinn, daß der Übertragung der Obsorge an ihn ungeachtet der Frage der Eignung der Großeltern der Vorzug zu geben“ sei; komme es zu einer „Behinderung des bis dahin allein sorgeberechtigten Elternteiles eines unehelichen Kindes“, sei allein das Kindeswohl dafür entscheidend, „ob dem verbleibenden Elternteil oder einem Großelternpaar (Großelternteil), und bejahendenfalls, welchem die Obsorge über das uneheliche Kind zu übertragen“ sei.Der zweite Senat befaßte sich in seiner ausführlich begründeten Entscheidung vom 27.Mai 1993 (JBl 1994, 328) ebenso mit der Zuteilung der Obsorge für ein minderjähriges uneheliches Kind nach dem Tod seiner die Obsorge bisher ausübenden Mutter. Ausgesprochen wurde, daß weder aus der vor dem Kindschaftsrecht-Änderungsgesetz 1989 Bundesgesetzblatt 162, geltenden Rechtslage noch aus der vom Gesetzgeber mit diesem Gesetz verfolgten Absicht ein Vorrecht des unehelichen Vaters in Ansehung der Zuteilung der Obsorge abzuleiten sei. Die geltende Rechtslage rechtfertige daher nicht die „Annahme eines Vorranges des verbleibenden Elternteiles des unehelichen Kindes gegenüber den Großeltern in dem Sinn, daß der Übertragung der Obsorge an ihn ungeachtet der Frage der Eignung der Großeltern der Vorzug zu geben“ sei; komme es zu einer „Behinderung des bis dahin allein sorgeberechtigten Elternteiles eines unehelichen Kindes“, sei allein das Kindeswohl dafür entscheidend, „ob dem verbleibenden Elternteil oder einem Großelternpaar (Großelternteil), und bejahendenfalls, welchem die Obsorge über das uneheliche Kind zu übertragen“ sei.
Der siebente Senat sprach in seiner auf ein eheliches Kind bezogenen Entscheidung vom 15.Dezember 1993 (JBl 1994, 608) aus, daß aus dem Wortlaut des § 145 ABGB in der Fassung des Kindschaftsrecht-Änderungsgesetzes 1989 bei der Zuweisung der Obsorge für ein minderjähriges Kind nach Wegfall des bisher obsorgeberechtigten Elternteils kein Vorrecht des verbleibenden Elternteils gegenüber den Großeltern abzuleiten sei. Eine Schlechterstellung des ehelichen Elternteils gegenüber den Großeltern sei jedoch durch die Neufassung des § 145 ABGB nicht beabsichtigt gewesen. Sei daher das Kindeswohl auch bei jenem Elternteil gewährleistet, der zunächst im Familienverband mit dem Kind gelebt, dann aber aufgrund der Scheidung das Obsorgerecht an den anderen Elternteil verloren habe, sei bei einer an Art 8 EMRK orientierten verfassungskonformen Auslegung dem verbleibenden Elternteil der Vorzug vor allen anderen in Frage kommenden Personen zu geben; die Meinung eines noch unmündigen Kindes könne „bei der Obsorgeentscheidung des Gerichtes nicht grundsätzlich ausschlaggebend sein“. Es könne dahingestellt bleiben, „ob eine Gleichstellung von (mütterlichen) Großeltern mit dem unehelichen Vater anzunehmen“ sei, wenn die uneheliche Mutter als bisher Obsorgeberechtigte weggefallen sei, oder „ob (auch) dem leiblichen Vater eines unehelichen Kindes gegenüber allen anderen Personen primär die Obsorge“ zukomme. Der Senat gelangte zu diesem Ergebnis nach einer eingehenden Auseinandersetzung mit den Gesetzesmaterialien. Dabei werden vor allem auch jene Merkmale dargestellt, die den ehelichen vom unehelichen Vater im Regelfall unterscheiden. Der „Prototyp des unehelichen Vaters“ zeige demnach von vornherein weder am Kind noch an der Ausübung der Obsorge Interesse; diesem sei es auch nur recht, daß sich jemand anderer um das Kind kümmere. Dagegen sei der Elternteil, der bei der Scheidung auf die Obsorge verzichtet, gewöhnlich durch die gerichtliche Entscheidung zur Aufgabe seiner Elternrechte gezwungen oder erkläre sich notgedrungen damit einverstanden, um den betroffenen Personen und insbesondere auch dem Kind weitere Schwierigkeiten zu ersparen. Der Verlust der Obsorge durch deren Übertragung an den anderen Elternteil beruhe also aus Anlaß einer Ehescheidung in den überwiegenden Fällen nicht darauf, daß der andere Elternteil das Kindeswohl gefährdet habe, gefährden werde oder aus sonstigen Gründen ungeeignet sei.Der siebente Senat sprach in seiner auf ein eheliches Kind bezogenen Entscheidung vom 15.Dezember 1993 (JBl 1994, 608) aus, daß aus dem Wortlaut des Paragraph 145, ABGB in der Fassung des Kindschaftsrecht-Änderungsgesetzes 1989 bei der Zuweisung der Obsorge für ein minderjähriges Kind nach Wegfall des bisher obsorgeberechtigten Elternteils kein Vorrecht des verbleibenden Elternteils gegenüber den Großeltern abzuleiten sei. Eine Schlechterstellung des ehelichen Elternteils gegenüber den Großeltern sei jedoch durch die Neufassung des Paragraph 145, ABGB nicht beabsichtigt gewesen. Sei daher das Kindeswohl auch bei jenem Elternteil gewährleistet, der zunächst im Familienverband mit dem Kind gelebt, dann aber aufgrund der Scheidung das Obsorgerecht an den anderen Elternteil verloren habe, sei bei einer an Artikel 8, EMRK orientierten verfassungskonformen Auslegung dem verbleibenden Elternteil der Vorzug vor allen anderen in Frage kommenden Personen zu geben; die Meinung eines noch unmündigen Kindes könne „bei der Obsorgeentscheidung des Gerichtes nicht grundsätzlich ausschlaggebend sein“. Es könne dahingestellt bleiben, „ob eine Gleichstellung von (mütterlichen) Großeltern mit dem unehelichen Vater anzunehmen“ sei, wenn die uneheliche Mutter als bisher Obsorgeberechtigte weggefallen sei, oder „ob (auch) dem leiblichen Vater eines unehelichen Kindes gegenüber allen anderen Personen primär die Obsorge“ zukomme. Der Senat gelangte zu diesem Ergebnis nach einer eingehenden Auseinandersetzung mit den Gesetzesmaterialien. Dabei werden vor allem auch jene Merkmale dargestellt, die den ehelichen vom unehelichen Vater im Regelfall unterscheiden. Der „Prototyp des unehelichen Vaters“ zeige demnach von vornherein weder am Kind noch an der Ausübung der Obsorge Interesse; diesem sei es auch nur recht, daß sich jemand anderer um das Kind kümmere. Dagegen sei der Elternteil, der bei der Scheidung auf die Obsorge verzichtet, gewöhnlich durch die gerichtliche Entscheidung zur Aufgabe seiner Elternrechte gezwungen oder erkläre sich notgedrungen damit einverstanden, um den betroffenen Personen und insbesondere auch dem Kind weitere Schwierigkeiten zu ersparen. Der Verlust der Obsorge durch deren Übertragung an den anderen Elternteil beruhe also aus Anlaß einer Ehescheidung in den überwiegenden Fällen nicht darauf, daß der andere Elternteil das Kindeswohl gefährdet habe, gefährden werde oder aus sonstigen Gründen ungeeignet sei.
Die Erwägungen des siebenten und des zweiten Senates, die eine Unterscheidung zwischen ehelichen und unehelichen Vätern bei der Entscheidung über die Zuteilung der Obsorge für ein minderjähriges Kind notwendig machen, beruhen - wie oben dargestellt - auf dem im Regelfall verschiedenen Verständnis der Vaterrolle durch eheliche Väter einerseits und uneheliche Väter andererseits. Der erkennende Senat hält diese Ausführungen für überzeugend und schließt sich für die hier zu fällende Obsorgeentscheidung der Rechtsansicht des zweiten Senates an. Das Rekursgericht ging daher in seiner Aufhebungsentscheidung zutreffend davon aus, daß dem unehelichen Vater als verbleibendem Elternteil in Ansehung der Zuteilung der Obsorge für Georg-Philipp kein aus dem Gesetz ableitbares Vorrecht gegenüber der die Zuteilung der Obsorge ebenso beantragenden mütterlichen Großmutter zukommt, wenn das Kindeswohl auch bei ihm gewährleistet wäre. Daran ändert auch die Tatsache nichts, daß der Vater Georg-Philipps gerade nicht dem Prototyp des unehelichen Vaters entspricht, sondern dem Regelfall eines ehelichen Vaters ähnlich um das Wohlergehen seines Kindes besorgt ist. Soweit der Rekurs ein „Vorrecht des Kindesvaters“ gemäß Art 8 EMRK zu begründen versucht, ist ihm zu erwidern, daß der Begriff „Familienleben“, der die Beziehung von Ehepartnern untereinander und zu ihren Kindern umfaßt, nur dann auch uneheliche Beziehungen einschließt, wenn diese tatsächlich und in einer bestimmten Intensität (gemeinsamer Haushalt, Unterhaltsleistungen) gelebt werden (Mayer, Kurzkommentar zum österreichischen Bundes-Verfassungsrecht 444 mwN). Die Eltern Georg-Philipps trennten sich dagegen bereits etwa viereinhalb Jahre vor dem Tod der Mutter, in deren Haushalt das Kind gelebt hatte. Es muß also hier nicht erörtert werden, ob ein unehelicher einem ehelichen Vater gleichzustellen wäre, hätte das uneheliche Kind im Zeitpunkt des Wegfalls der gemäß § 166 ABGB allein oder gemäß § 167 ABGB auch obsorgeberechtigten Mutter in dauernder häuslicher Gemeinschaft mit seinen Eltern gelebt.Die Erwägungen des siebenten und des zweiten Senates, die eine Unterscheidung zwischen ehelichen und unehelichen Vätern bei der Entscheidung über die Zuteilung der Obsorge für ein minderjähriges Kind notwendig machen, beruhen - wie oben dargestellt - auf dem im Regelfall verschiedenen Verständnis der Vaterrolle durch eheliche Väter einerseits und uneheliche Väter andererseits. Der erkennende Senat hält diese Ausführungen für überzeugend und schließt sich für die hier zu fällende Obsorgeentscheidung der Rechtsansicht des zweiten Senates an. Das Rekursgericht ging daher in seiner Aufhebungsentscheidung zutreffend davon aus, daß dem unehelichen Vater als verbleibendem Elternteil in Ansehung der Zuteilung der Obsorge für Georg-Philipp kein aus dem Gesetz ableitbares Vorrecht gegenüber der die Zuteilung der Obsorge ebenso beantragenden mütterlichen Großmutter zukommt, wenn das Kindeswohl auch bei ihm gewährleistet wäre. Daran ändert auch die Tatsache nichts, daß der Vater Georg-Philipps gerade nicht dem Prototyp des unehelichen Vaters entspricht, sondern dem Regelfall eines ehelichen Vaters ähnlich um das Wohlergehen seines Kindes besorgt ist. Soweit der Rekurs ein „Vorrecht des Kindesvaters“ gemäß Artikel 8, EMRK zu begründen versucht, ist ihm zu erwidern, daß der Begriff „Familienleben“, der die Beziehung von Ehepartnern untereinander und zu ihren Kindern umfaßt, nur dann auch uneheliche Beziehungen einschließt, wenn diese tatsächlich und in einer bestimmten Intensität (gemeinsamer Haushalt, Unterhaltsleistungen) gelebt werden (Mayer, Kurzkommentar zum österreichischen Bundes-Verfassungsrecht 444 mwN). Die Eltern Georg-Philipps trennten sich dagegen bereits etwa viereinhalb Jahre vor dem Tod der Mutter, in deren Haushalt das Kind gelebt hatte. Es muß also hier nicht erörtert werden, ob ein unehelicher einem ehelichen Vater gleichzustellen wäre, hätte das uneheliche Kind im Zeitpunkt des Wegfalls der gemäß Paragraph 166, ABGB allein oder gemäß Paragraph 167, ABGB auch obsorgeberechtigten Mutter in dauernder häuslicher Gemeinschaft mit seinen Eltern gelebt.
Im übrigen ist gemäß § 16 Abs 3 AußStrG und § 510 Abs 3 ZPO auf die richtigen Ausführungen des Rekursgerichtes zu verweisen. Dabei ist hervorzuheben, daß die Übertragung der Obsorge an den Vater nach den bisherigen Verfahrensergebnissen wahrscheinlich nicht nur eine vorübergehende und bei einem Milieuwechsel stets auftretende, häufig kurzfristige Irritation zur Folge haben, sondern das Kind in seiner Entwicklung auch ernsthaft Schaden nehmen könnte; diesfalls erledigte sich aber das oben behandelte Problem eines Obsorgevorrechts, weil das Kindeswohl jedenfalls dem Elternrecht vorgeht. Eine Übertragung der Obsorge an den Vater käme daher, wie das Rekursgericht richtig erkannte, nur in Frage, wenn sich im fortgesetzten Verfahren erwiese, daß der mütterlichen Großmutter die Eignung für eine das Kindeswohl fördernde Obsorge - aus welchen Gründen immer - abzusprechen wäre.Im übrigen ist gemäß Paragraph 16, Absatz 3, AußStrG und Paragraph 510, Absatz 3, ZPO auf die richtigen Ausführungen des Rekursgerichtes zu verweisen. Dabei ist hervorzuheben, daß die Übertragung der Obsorge an den Vater nach den bisherigen Verfahrensergebnissen wahrscheinlich nicht nur eine vorübergehende und bei einem Milieuwechsel stets auftretende, häufig kurzfristige Irritation zur Folge haben, sondern das Kind in seiner Entwicklung auch ernsthaft Schaden nehmen könnte; diesfalls erledigte sich aber das oben behandelte Problem eines Obsorgevorrechts, weil das Kindeswohl jedenfalls dem Elternrecht vorgeht. Eine Übertragung der Obsorge an den Vater käme daher, wie das Rekursgericht richtig erkannte, nur in Frage, wenn sich im fortgesetzten Verfahren erwiese, daß der mütterlichen Großmutter die Eignung für eine das Kindeswohl fördernde Obsorge - aus welchen Gründen immer - abzusprechen wäre.
Es ist daher spruchgemäß zu entscheiden.