Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert, Dr. Gamerith, Dr. Hofmann und Dr. Schlosser als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und widerbeklagten Partei Heinz-Peter B***, Inhaber eines Gartenbauunternehmens, Hollabrunn, Steinfeldgasse 10, vertreten durch Dr. Claus Janovsky und Dr. Michael Datzik, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte und widerklagende Partei Franz V***, Inhaber eines Installationsunternehmens, Göllersdorf, Schönbornerstraße 186, vertreten durch Dr. Heinz Edelmann, Rechtsanwalt in Wien, wegen

S 541.619,-- s.A. und Feststellung (Streitwert S 30.000,-S) sowie

S 159.605,20 s.A. infolge Revision der klagenden und widerbeklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 26.Juni 1986, GZ 1 R 89/86-51, womit infolge Berufung der klagenden und widerbeklagten Partei das Urteil des Kreisgerichtes Korneuburg vom 13.Februar 1986, GZ 16 Cg 37/85, 49/85-46, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung

1.) den

B e s c h l u ß

gefaßt:

Die Revision der klagenden und widerbeklagten Partei, die, soweit sie sich gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes in der Rechtssache 16 Cg 49/85 des Erstgerichtes wendet, als außerordentliche Revision zu beurteilen ist, wird gemäß § 508 a Abs.2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs.4 Z 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs.3 ZPO);Die Revision der klagenden und widerbeklagten Partei, die, soweit sie sich gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes in der Rechtssache 16 Cg 49/85 des Erstgerichtes wendet, als außerordentliche Revision zu beurteilen ist, wird gemäß Paragraph 508, a Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO);

2.) zu Recht erkannt:

Der Revision der klagenden und widerbeklagten Partei wird im übrigen, soweit sie sich gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes in der Rechtssache 16 Cg 37/85 des Erstgerichts wendet, nicht Folge gegeben.

Die klagende und widerbeklagte Partei ist schuldig, der beklagten und widerklagenden Partei die mit S 18.246,94 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (hievon S 1.800,- Barauslagen und S 1.495,18 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger und Widerbeklagte (im folgenden: Kläger) beauftragte den Beklagten und Widerkläger (im folgenden: Beklagten) im September oder Oktober 1981 mit der Installation eines Doppelbrandheizkessels sowie der Montage des gesamten Heizungssystems in seiner Gärtnerei und in seinem Wohnhaus.

Der Kläger begehrt vom Beklagten (zu 16 Cg 37/85 des Erstgerichtes aus dem Rechtsgrund des Schadenersatzes den Betrag von S 541.619,-- s.A. sowie die Feststellung, daß ihm der Beklagte für alle weiteren Schäden aus der Bestellung vom September 1981 zur Installation eines Heizungssystems in seinem Gärtnereibetrieb und Wohnhaus hafte. Der Kläger brachte vor, der Beklagte habe für die Durchführung der Installationsarbeiten eine Arbeitsdauer von 14 Tagen bis maximal drei Wochen in Aussicht gestellt und im Hinblick auf den bevorstehenden Wintereinbruch die Arbeitsaufnahme für den 27.10.1981 fix zugesagt. Entgegen dieser Vereinbarung habe der Beklagte die Arbeiten erst nach dem 1.11.1981 aufgenommen und auf der Baustelle nur stundenweise mit tagelangen Unterbrechungen gearbeitet, so daß kein Arbeitsfortgang zu verzeichnen gewesen sei. Urgenzen des Klägers mit Hinweisen auf die Gefahr eines größeren Schadens für die Kulturpflanzen seien ebenso wie schriftliche Beschwerden und Nachfristsetzungen erfolglos geblieben. Knapp vor Weihnachten 1981, als die Außentemperaturen bereits auf minus sechs Grad Celsius abgesunken gewesen seien, sei die Heizung trotz verschiedentlich vom Beklagten versuchter provisorischer Lösungen immer noch nicht betriebsbereit gewesen. Wohl sei am 15.12.1981 der Kessel montiert worden, doch seien schwerwiegende Mängel aufgetreten. Durch den Kälteeinbruch sei ein Großteil der in der Gärtnerei gehaltenen Kulturpflanzen erfroren. Zufolge des Verhaltens des Beklagten sei er genötigt gewesen, von der Stadtgemeinde Hollabrunn Glashäuser zu pachten.

Der Beklagte beantragte Abweisung des Klagebegehrens. Er habe die Aufnahme der Arbeiten nicht fix für den 27.10.1981 zugesagt, sondern lediglich erklärt, so schnell wie möglich zu beginnen. Er habe auch noch im Oktober 1981 mit den Arbeiten beginnen wollen, dies sei jedoch unmöglich gewesen, weil der Kläger die baulichen Voraussetzungen im Glashaus und im Kesselhaus nicht geschaffen gehabt hätte. Beide Gebäude seien vom Kläger zu errichten und am 27.10.1981 noch nicht fertiggestellt gewesen. Er habe daher erst am 3.11.1981 mit den Arbeiten beginnen können und die Arbeit am 17.11.1981 fertiggestellt. In der Folge habe der Kläger eine Änderung des Werks dahin gewünscht, daß die Heizung im Glashaus in zwei Heizsektionen unterteilt werde. Der Beklagte habe auch diesen Änderungsauftrag durchgeführt und das Werk etwa in einer Woche fertiggestellt. Die Arbeiten im Kesselhaus hätten sich nur aus Gründen, die in der Sphäre des Klägers gelegen seien, verzögert. Das Kesselhaus sei nämlich nicht so weit fertig gewesen, daß mit der Installation des Kessels hätte begonnen werden können. Das Glashaus wäre aber jedenfalls am 13.11.1981 provisorisch vom Kessel aus beheizbar gewesen, weil dort auf Wunsch des Klägers eine provisorische Lösung getroffen worden sei. Die vom Kläger behaupteten Schäden habe er allein verursacht und verschuldet, weil sowohl das Glashaus als auch das Kesselhaus nicht rechtzeitig fertiggestellt gewesen seien. Der Kläger habe niemals Mängel gerügt oder den Eintritt eines Schadens behauptet. Als der Beklagte zufällig von behaupteten Mängeln erfahren habe, habe er einen Montagetrupp entsandt, doch habe der Kläger die Behebung allfälliger Mängel verweigert. Die Notwendigkeit der Pachtung von Glashäusern sei nicht durch ihn verschuldet worden; diese Klagsteilforderung sei auch verjährt, weil dem Kläger Schaden und Schädiger jedenfalls seit Ende 1981 bekannt gewesen seien.

In der Widerklage (16 Cg 49/85 des Erstgerichtes) begehrt der Beklagte als Widerkläger den Betrag von S 186.535,20 s.A. als restlichen Werklohn für die Installation der Heizung. Der Kläger beantragte Abweisung dieses Klagebegehrens und brachte vor, das vom Beklagten errichtete Werk sei mangelhaft gewesen, so daß der Heizungsbetrieb im Winter 1981/1982 erst mit geraumer Verspätung habe aufgenommen werden können. Das Werk sei praktisch unbrauchbar. Der Werklohn sei nicht fällig, weil der Beklagte lediglich unzureichende Verbesserungsversuche angeboten habe und es zu einer tatsächlichen Verbesserung des mangelhaften Werkes nicht gekommen sei. Die dem Kläger erst am 20.8.1983 zugekommene Schlußrechnung sei nicht überprüfbar, weil eine Detaillierung der einzelnen Leistungen fehle.In der Widerklage (16 Cg 49/85 des Erstgerichtes) begehrt der Beklagte als Widerkläger den Betrag von S 186.535,20 s.A. als restlichen Werklohn für die Installation der Heizung. Der Kläger beantragte Abweisung dieses Klagebegehrens und brachte vor, das vom Beklagten errichtete Werk sei mangelhaft gewesen, so daß der Heizungsbetrieb im Winter 1981 aus 1982, erst mit geraumer Verspätung habe aufgenommen werden können. Das Werk sei praktisch unbrauchbar. Der Werklohn sei nicht fällig, weil der Beklagte lediglich unzureichende Verbesserungsversuche angeboten habe und es zu einer tatsächlichen Verbesserung des mangelhaften Werkes nicht gekommen sei. Die dem Kläger erst am 20.8.1983 zugekommene Schlußrechnung sei nicht überprüfbar, weil eine Detaillierung der einzelnen Leistungen fehle.

Der Kläger wandte eine Gegenforderung von S 45.880.- (Mängelbehebungskosten) aufrechnungsweise gegen das Begehren der Widerklage ein.

Das Erstgericht wies das Leistungs- und Feststellungsbegehren des Klägers ab, erkannte die mit Widerklage geltend gemachte Gegenforderung des Beklagten als mit dem Betrag von S 186.535,20 und die vom Kläger eingewendete Gegenforderung von S 45.880,-- mit S 26.930,-- als zu Recht bestehend und verurteilte den Kläger, dem Beklagten den Betrag von S 159.605,20 s.A. zu bezahlen.

Das Erstgericht stellte fest:

Der Beklagte habe dem Kläger einen bestimmten Termin für die Aufnahme der Arbeiten nicht zugesagt,sondern nur erklärt, so schnell wie möglich mit den Arbeiten beginnen zu wollen. Eine Arbeitsaufnahme vor dem 3.11.1981 sei nicht möglich gewesen, weil der Kläger die baulichen Voraussetzungen im Glashaus noch nicht geschaffen gehabt habe. Als vom Beklagten die Installationsarbeiten im Glashaus nahezu fertiggestellt gewesen seien, habe der Kläger den Installationsauftrag dahin abgeändert, daß das große Glashaus in zwei Heizsektionen geteilt und vorerst nur im vorderen Teil installiert werden sollte. Diese Änderdungswünsche hätten eine Verzögerung der Arbeiten des Beklagten um etwa vier Tage zur Folge gehabt. Bis 20.11.1981 habe der Beklagte seine Arbeiten so weit abgeschlossen gehabt, daß man händisch einheizen und den beheizbaren Teil des großen Glashauses beheizen konnte. Eine an diesem Tag vorgenommene Probeheizung sei zufriedenstellend verlaufen. Der bei der Probeheizung anwesende Kläger sei vom Beklagten über die Betriebsweise des Kessels instruiert worden. Mit der automatischen Feuerung habe noch nicht gearbeitet werden können, weil die Bauarbeiten in dem vom Kläger fertigzustellenden Heizhaus noch nicht abgeschlossen gewesen seien. Nach dem 20.11.1981 hätten die Arbeiter des Beklagten ca. eine Woche nicht beim Kläger gearbeitet. Als sie die Arbeiten wieder aufnehmen wollten, seien sie vom Kläger beauftragt worden, zuerst die Installationen im Wohnhaus bzw. im Keller auszuführen und erst danach die Arbeiten im kleinen Glashaus aufzunehmen. Diese Arbeiten seien am 23.12.1981 fertiggestellt worden. Am 14. oder 15.12.1981 sei der von Dipl.Ing.N*** gelieferte Vorofen vom Beklagten an den Kessel angeschlossen worden. Obwohl der beheizbare Teil im großen Glashaus ab 20.11.1981 beheizbar gewesen sei, habe der Kläger die Blumen, die in den nicht beheizbaren Glashäusern untergebracht gewesen seien, nicht in das neue Glashaus verbracht. Am 20.11.1981 sei das große Glashaus noch nicht abgedichtet gewesen; es hätten die Abdichtungen zwischen den Glaselementen und dem Kamin sowie zwischen der Glaswand und dem Betonsockel gefehlt, wodurch Spalten bis zu zehn cm vorhanden gewesen seien. Auch die vollständige Abdichtung in der Mitte des großen Glashauses, wo eine Abschottung des beheizbaren Teils vom nicht beheizbaren Teil erfolgen sollte, sei nicht durchgeführt gewesen. Vor Weihnachten 1981 seien die Außentemperaturen so weit abgesunken, daß die in den alten Glashäusern befindlichen Pflanzen geschädigt wurden bzw. erfroren seien. Der Gesamtschaden betrage S 278.600,--. Noch vor Beendigung der Arbeiten habe der Kläger den Beklagten mit dem Schreiben vom 16.12.1981 darauf hingewiesen, daß die Heizung nicht ordnungsgemäß installiert worden sei und deshalb die Pflanzen Schaden gelitten hätten. Der Beklagte habe hierauf nicht reagiert. Erst als er erfahren habe, daß der Kläger einen Sachverständigen zur Schadensfeststellung suche, habe er am 24.3.1982 Monteure zum Kläger geschickt, um allfällige Mängel zu beheben. Der Kläger habe die Ausführung von Arbeiten mit der Begründung verweigert, daß er die Angelegenheit bereits seinem Anwalt übergeben habe. Die Heizungsanlage weise verschiedene Mängel auf, die jedoch mit einem Kostenaufwand von S 26.930,-- behebbar seien. Die vom Beklagten erstellte Rechnung sei mit S 186.535,20 gerechtfertigt.

In rechtlicher Hinsicht führte der Erstrichter aus, der Beklagte habe das ihm in Auftrag gegebene Werk nicht mängelfrei ausgeführt. Der Kläger habe jedoch die beabsichtigten Verbesserungsarbeiten verhindert, weshalb der Werklohnanspruch des Beklagten fällig geworden sei. Da die bestehenden Mängel bis heute nicht behoben worden seien, bestehe die Gegenforderung des Klägers für die dafür erforderlichen Verbesserungsarbeiten zu Recht. Das Glashaus sei ab 20.11.1981 beheizbar gewesen, die Verzögerungen bei den Arbeiten des Beklagten seien auf das Verhalten des Klägers, seine Änderungswünsche sowie die unterbliebene Schaffung der baulichen Voraussetzungen, zurückzuführen. Demnach sei der Schadenersatzanspruch des Klägers nicht gerechtfertigt. Der Kläger habe im übrigen nicht einmal den Versuch unternommen, die Pflanzen aus den nicht beheizbaren Glashäusern in die beheizbaren Teile des neuen Glashauses zu verbringen.

Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung des Klägers nicht Folge. Es sprach aus, daß die Revision in der Rechtssache 16 Cg 49/85 des Erstgerichtes nicht zulässig sei. Das Berufungsgericht übernahm die Tatsachenfeststellungen des angefochtenen Urteils, billigte die Beweiswürdigung und die rechtliche Beurteilung des Erstrichters.

Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes (in Ansehung des Klage- und des Widerklagebegehrens) richtet sich die Revision des Klägers. Die Revision ist, soweit sie sich gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes über das Widerklagebegehren richtet, unzulässig, im übrigen kommt ihr Berechtigung nicht zu.

1.) Zur Entscheidung des Berufungsgerichtes über das Klagebegehren (16 Cg 37/85) des Erstgerichtes:

Die Ausführungen zum Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens (§ 503 Abs.1 Z 2 ZPO) erachtet der Oberste Gerichtshof nach Prüfung als nicht gegeben (§ 510 Abs.3 letzter Satz ZPO). Soweit den Ausführungen zum Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung der Sache zugrundegelegt wird, daß der Beklagte einen fixen Arbeitsbeginn zugesagt habe und eine Tischheizung bestellt worden sei, wird nicht vom festgestellten Sachverhalt ausgegangen. Den weiteren Ausführungen der Revision, wonach der Beklagte das in Auftrag gegebene Werk persönlich oder doch unter seiner persönlichen Verantwortung auszuführen hatte, ist beizupflichten (vgl.Koziol-Welser, Grundriß 7 I 350; Krejci in Rummel, ABGB, Rdz 4 zu §§ 1165, 1166); es trifft auch zu, daß der Beklagte für das Fehlverhalten der von ihm zur Erstellung des Werkes eingesetzten Gehilfen einzustehen hat und ihn wegen unterlassener, jedoch notwendiger Überwachung der Gehilfen auch ein eigenes Verschulden treffen könnte, doch ist hieraus für den Standpunkt des Klägers nichts zu gewinnen. Die Berechtigung des Klagebegehrens wurde verneint, weil dem Beklagten Verzögerungen in der Ausführung der Arbeit nicht anzulasten, die eingetretenen Verzögerungen vielmehr auf das Verhalten des Klägers (Änderung des Auftrages, mangelnde Schaffung der baulichen Voraussetzungen) zurückzuführen sind. Zur Behauptung des Klägers, er habe sich zu den Änderungen des Auftrages wegen des mangelhaften Arbeitsfortschritts veranlaßt gesehen, ist darauf zu verweisen, daß eine solche Feststellung von den Vorinstanzen nicht getroffen wurde. Da die vom Beklagten installierte Heizung ungeachtet der ihr anhaftenden Mängel funktionierte und in Betrieb genommen wurde, betrifft die Frage, ob der Kläger berechtigt war, Leute des Beklagten von Verbesserungsversuchen abzuhalten, insbesondere deshalb, weil er das Vertrauen zum Beklagten verloren hatte, nur die Berechtigung des mit der Widerklage geltend gemachten Anspruchs auf den restlichen Werklohn.Die Ausführungen zum Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens (Paragraph 503, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO) erachtet der Oberste Gerichtshof nach Prüfung als nicht gegeben (Paragraph 510, Absatz 3, letzter Satz ZPO). Soweit den Ausführungen zum Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung der Sache zugrundegelegt wird, daß der Beklagte einen fixen Arbeitsbeginn zugesagt habe und eine Tischheizung bestellt worden sei, wird nicht vom festgestellten Sachverhalt ausgegangen. Den weiteren Ausführungen der Revision, wonach der Beklagte das in Auftrag gegebene Werk persönlich oder doch unter seiner persönlichen Verantwortung auszuführen hatte, ist beizupflichten (vgl.Koziol-Welser, Grundriß 7 römisch eins 350; Krejci in Rummel, ABGB, Rdz 4 zu Paragraphen 1165, 1166,); es trifft auch zu, daß der Beklagte für das Fehlverhalten der von ihm zur Erstellung des Werkes eingesetzten Gehilfen einzustehen hat und ihn wegen unterlassener, jedoch notwendiger Überwachung der Gehilfen auch ein eigenes Verschulden treffen könnte, doch ist hieraus für den Standpunkt des Klägers nichts zu gewinnen. Die Berechtigung des Klagebegehrens wurde verneint, weil dem Beklagten Verzögerungen in der Ausführung der Arbeit nicht anzulasten, die eingetretenen Verzögerungen vielmehr auf das Verhalten des Klägers (Änderung des Auftrages, mangelnde Schaffung der baulichen Voraussetzungen) zurückzuführen sind. Zur Behauptung des Klägers, er habe sich zu den Änderungen des Auftrages wegen des mangelhaften Arbeitsfortschritts veranlaßt gesehen, ist darauf zu verweisen, daß eine solche Feststellung von den Vorinstanzen nicht getroffen wurde. Da die vom Beklagten installierte Heizung ungeachtet der ihr anhaftenden Mängel funktionierte und in Betrieb genommen wurde, betrifft die Frage, ob der Kläger berechtigt war, Leute des Beklagten von Verbesserungsversuchen abzuhalten, insbesondere deshalb, weil er das Vertrauen zum Beklagten verloren hatte, nur die Berechtigung des mit der Widerklage geltend gemachten Anspruchs auf den restlichen Werklohn.

2.) Zur Revision in der Rechtssache 16 Cg 49/85:

Die Streitwerte der Klage und Widerklage sind zur Beurteilung der Revisionszulässigkeit nicht zusammenzurechnen (SZ 43/80;

SZ 31/155; JBl.1957, 419 u.a., Fasching, Lehr- und Handbuch Rz 1302;

Fasching, Komm.IV 283). Da der Streitgegenstand der Widerklage, über den das Berufungsgericht zu entscheiden hatte, S 60.000,-, nicht jedoch S 300.000 überstieg, hatte es gemäß § 500 Abs.2 Z 3 ZPO auszusprechen, ob die Revision für zulässig erklärt wird. Das Berufungsgericht erklärte die Revision nicht für zulässig, so daß seine Entscheidung nur mit außerordentlicher Revision (§ 500 Abs.4, § 505 Abs.3 ZPO) bekämpft werden konnte. Der Kläger, der ausdrücklich erklärte, die Entscheidung des Berufungsgerichtes in Ansehung beider Rechtssachen (16 Cg 37/85 und 16 Cg 49/85 des Erstgerichtes) zu bekämpfen, bezeichnete die in einem Schriftsatz ausgeführten Rechtsmittel als "Revision", verweist aber bei der Ausführung des Revisionsgrundes der unrichtigen rechtlichen Beurteilung auf die Bestimmung des § 506 Abs.1 Z 5 ZPO, woraus geschlossen werden kann, daß das Rechtsmittel als außerordentliche Revision gemeint ist. Der Oberste Gerichtshof erachtet die außerordentliche Revision jedoch nach Prüfung als nicht zulässig. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO. Im Hinblick darauf, daß für den Beklagten nicht klar sein mußte, daß der Kläger in der Rechtssache 16 Cg 49/85 des Erstgerichtes nur eine außerordentliche Revision erhebt, sind ihm die Kosten der Revisionsbeantwortung auf der Basis des Streitwertes von Klage und Widerklage (S 731.224,20) zuzuerkennen.Fasching, Komm.IV 283). Da der Streitgegenstand der Widerklage, über den das Berufungsgericht zu entscheiden hatte, S 60.000,-, nicht jedoch S 300.000 überstieg, hatte es gemäß Paragraph 500, Absatz 2, Ziffer 3, ZPO auszusprechen, ob die Revision für zulässig erklärt wird. Das Berufungsgericht erklärte die Revision nicht für zulässig, so daß seine Entscheidung nur mit außerordentlicher Revision (Paragraph 500, Absatz 4,, Paragraph 505, Absatz 3, ZPO) bekämpft werden konnte. Der Kläger, der ausdrücklich erklärte, die Entscheidung des Berufungsgerichtes in Ansehung beider Rechtssachen (16 Cg 37/85 und 16 Cg 49/85 des Erstgerichtes) zu bekämpfen, bezeichnete die in einem Schriftsatz ausgeführten Rechtsmittel als "Revision", verweist aber bei der Ausführung des Revisionsgrundes der unrichtigen rechtlichen Beurteilung auf die Bestimmung des Paragraph 506, Absatz eins, Ziffer 5, ZPO, woraus geschlossen werden kann, daß das Rechtsmittel als außerordentliche Revision gemeint ist. Der Oberste Gerichtshof erachtet die außerordentliche Revision jedoch nach Prüfung als nicht zulässig. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41, 50, ZPO. Im Hinblick darauf, daß für den Beklagten nicht klar sein mußte, daß der Kläger in der Rechtssache 16 Cg 49/85 des Erstgerichtes nur eine außerordentliche Revision erhebt, sind ihm die Kosten der Revisionsbeantwortung auf der Basis des Streitwertes von Klage und Widerklage (S 731.224,20) zuzuerkennen.