Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schneider als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Petretto, Dr. Schragel, Dr. Petrasch und Dr. Schubert als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei T* Aktiengesellschaft, *, vertreten durch Dr. Ludwig Luksch, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei L*, Holzhändler und Sägewerksbesitzer, *, vertreten durch Dr. Gerhard Engin-Deniz, Rechtsanwalt in Wien, wegen 37.275,88 S samt Anhang (Rekursstreitwert 20.000 S) infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 8. April 1976, GZ. 2 R 46/76-13, womit das Teilurteil des Handelsgerichtes Wien vom 14. Jänner 1976, GZ. 24 Cg 1619/75-9 , aufgehoben wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs, dessen Kosten die beklagte Partei selbst zu tragen hat, wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Die klagende Partei lieferte dem Beklagten über dessen Bestellung eine Abfallholzfeuerungs- und automatische Trockenkammeranlage, vereinbarte mit dem Beklagten für Montage und Inbetriebnahme der gelieferten Anlage einen Pauschalpreis von 30.000 S und stellte hierüber am 22. 2. 1972 dem Beklagten eine Rechnung aus. In eine Zahlung am 8. 3. 1972 bezog der Beklagte die Rechnung vom 22. 2. 1972 ein, zog jedoch einen Betrag von 20.000 S mit dem Beisatz: „Ab Zurückbehalt bis Anlage gänzlich übernommen“ ab. Als Antwort auf ein Mahnschreiben der klagenden Partei vom 19. 10. 1973 teilte der Beklagte dieser mit Schreiben vom 24. 10. 1973 mit, dass die Restforderung aus der Lieferung der genannten Anlage nach seinen Aufzeichnungen nicht 20.000 S, sondern nur 18.099 S betrage, weil er der klagenden Partei am 12. 4. 1972 eine Lastschriftanzeige über 1.901 S für diverse Nebenauslagen übersandt habe. Er fügte bei: „Dieser Restbetrag bleibt jedoch solange offen und behalte ich mir ausserdem alle Schritte vor, bis die Anlage von Ihnen so fertiggestellt ist, dass sie zu meiner Zufriedenheit funktioniert.“ Auch mit einem Schreiben vom 15. 11. 1973 erklärte der Beklagte der klagenden Partei: „Solange ich nicht die Anlage zur Beheizung meines Hauses allein und zur Trocknung allein verwenden kann, bin ich nicht bereit, Ihnen den Rest von 18.099 S zu bezahlen. Vielmehr erwarte ich, dass Sie bei normaler Tageszeit nach Einbau der Lufterhitzer in der neuen Halle, wie eigentlich vereinbart, die ganze Anlage voll funktionsfähig machen werden.“

Die klagende Partei begehrt mit ihrer am 11. 8. 1975 überreichten Klage vom Beklagten u.a. den Betrag von 20.000 S samt 8,5 % Zinsen seit 23. 2. 1972. Der Beklagte wendete u.a. ein, dass der Anspruch verjährt sei. Die klagende Partei erwiderte, der Beklagte habe die Forderung der klagenden Partei mit Schreiben vom 15. 11. 1973 anerkannt, jedoch Mangelbehebung begehrt, die von der klagenden Partei auch durchgeführt worden sei.

Das Erstgericht wies mit Teilurteil das Begehren auf Zahlung der 20.000 S samt Anhang ab. Die klagende Partei habe durch Ausstellung ihrer Rechnung vom 22. 2. 1972 und durch Stellung ihres Begehrens im Prozess (Verzugszinsen seit 23. 2. 1972) klar zu erkennen gegeben, dass ihre Forderung spätestens am 23. 2. 1972 fällig geworden sei, dass sie also ihren Verpflichtungen aus dem Werkvertrag über die Lieferung und Montage der Heiz- und Trockenanlage bereits damals zur Gänze nachgekommen sei. Der Beklagte wiederum habe deutlich zu erkennen gegeben, derzeit nicht Zahlung leisten zu müssen, weil die Anlage noch nicht fertiggestellt sei und noch nicht funktioniere. Die klagende Partei, die das Recht der Zurückbehaltung des Klagsbetrages bestreite, hätte spätestens am 24. 2. 1975 ihre Restforderung aus der Rechnung vom 22. 2. 1972 gerichtlich geltend machen müssen. Zum Zeitpunkt der Klagseinbringung sei der Anspruch der klagenden Partei bereits verjährt gewesen.

Das Berufungsgericht hob das Teilurteil des Erstgerichtes unter Rechtskraftvorbehalt auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Die Verjährung einer Forderung auf Bezahlung des Unternehmerwerklohnes beginne mit dessen Fälligkeit. Vor der gehörigen Erbringung der zugesagten Leistung sei der Werklohn noch nicht fällig, er werde, wenn, wie vorliegend, nichts anderes vereinbart sei, erst nach Behebung der festgestellten Mängel fällig. Zur Behauptung des Beklagten, dass die Anlage nicht funktioniere, habe die klagende Partei vorgebracht, dass der Beklagte die Forderung der klagenden Partei zwar mit Schreiben vom 15. 11. 1973 anerkannt, jedoch Mängelbehebung begehrt habe, die von der klagenden Partei auch durchgeführt worden sei. Die Fälligkeit der Forderung der klagenden Partei hänge davon ab, wann und ob die klagende Partei die ihr obliegende Leistung gehörig erbracht habe. Dieser Zeitpunkt bestimme die Fälligkeit des Werklohnes der klagenden Partei und damit auch den Beginn der Verjährung gemäss § 1486 Z. 1 ABGB. Da das Erstgericht in dieser Richtung keine Feststellungen getroffen habe, müsse sein Urteil aufgehoben werden.Das Berufungsgericht hob das Teilurteil des Erstgerichtes unter Rechtskraftvorbehalt auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Die Verjährung einer Forderung auf Bezahlung des Unternehmerwerklohnes beginne mit dessen Fälligkeit. Vor der gehörigen Erbringung der zugesagten Leistung sei der Werklohn noch nicht fällig, er werde, wenn, wie vorliegend, nichts anderes vereinbart sei, erst nach Behebung der festgestellten Mängel fällig. Zur Behauptung des Beklagten, dass die Anlage nicht funktioniere, habe die klagende Partei vorgebracht, dass der Beklagte die Forderung der klagenden Partei zwar mit Schreiben vom 15. 11. 1973 anerkannt, jedoch Mängelbehebung begehrt habe, die von der klagenden Partei auch durchgeführt worden sei. Die Fälligkeit der Forderung der klagenden Partei hänge davon ab, wann und ob die klagende Partei die ihr obliegende Leistung gehörig erbracht habe. Dieser Zeitpunkt bestimme die Fälligkeit des Werklohnes der klagenden Partei und damit auch den Beginn der Verjährung gemäss Paragraph 1486, Ziffer eins, ABGB. Da das Erstgericht in dieser Richtung keine Feststellungen getroffen habe, müsse sein Urteil aufgehoben werden.

Gegen den Beschluss des Berufungsgerichtes richtet sich der Rekurs des Beklagten mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und dem Berufungsgericht die neuerliche Entscheidung unter Abstandnahme von dem herangezogenen Aufhebungsgrund aufzutragen.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Der Zeitpunkt der Fälligkeit des Werklohnes aus einem Werkvertrag wird durch § 1170 ABGB bestimmt, worin es heisst, dass in der Regel das Entgelt nach vollendetem Werk zu entrichten ist. Mit diesem Zeitpunkt bzw. dem der zeitgerechten Rechnungslegung beginnt in der Regel auch die dreijährige Verjährungsfrist zu laufen (EvBl 1971/119; SZ 38/44 u.a.). Herrschende Rechtsprechung ist es allerdings, dass der Besteller eines Werkes, der dessen Verbesserung begehrt hat, seine Gegenleistung (das Entgelt) bis zur gehörigen Erfüllung des Vertrages durch den Unternehmer, somit bis zur Verbesserung des mangelhaften Werkes verweigern kann, weil das unverbesserte Werk noch nicht als vollendet gilt und der Anspruch auf Werklohn daher noch nicht fällig ist (EvBl 1976/92; JBl 1970, 371; HS. 6482; SZ 39/27 u.a.; Ehrenzweig2 II/l, 215). In diesem Fall beginnt allerdings auch nicht die Verjährungsfrist zu laufen, weil dies nur dann geschieht, wenn der Geltendmachung des Anspruches kein rechtliches Hindernis wie etwa mangelnde Fälligkeit im Wege steht (EvBl 1971/20 u.a.). Dem Berufungsgericht ist beizupflichten, dass der Anspruch der klagenden Partei auf Bezahlung des Entgelts für Montage und Inbetriebnahme der von ihr hergestellten Anlage im Zeitpunkt der Rechnungslegung noch nicht bestand, wenn der Anspruch mangels Vollendung des Werkes durch Verbesserung noch nicht fällig war; auch die Verjährungsfrist konnte dann noch nicht zu laufen begonnen haben. Der Besteller kann allerdings die Fälligkeit der Forderung des Unternehmers nicht durch eine ungerechtfertigte Mängelrüge willkürlich hinausschieben. Ist eine Mängelrüge ungerechtfertigt, ändert dies einerseits nichts an der Fälligkeit des Werklohnes mit dem Zeitpunkt der Rechnungslegung durch den Unternehmer, andererseits aber auch nichts am Beginn des Laufes der Verjährungsfrist. Stellt sich der Unternehmer also mit Recht auf den Standpunkt, dass sein Anspruch auf Werklohn wegen mangelfreier Vollendung des Werkes mit Rechnungslegung fällig war, muss er seinen Anspruch auch binnen drei Jahren ab Rechnungslegung geltend machen, sonst ist er verjährt. Bestanden hingegen Mängel, trat die Fälligkeit nicht vor deren Behebung ein. Vorher durfte die klagende Partei keine Verzugszinsen verlangen, es konnte aber auch die Verjährungsfrist nicht zu laufen beginnen. Stellte sich die klagende Partei also auf den Standpunkt, dass das Werk im Zeitpunkt der Rechnungslegung am 22. 2. 1972 vollendet war, und hätte sie damit recht, wäre der erst am 8. 11. 1975 gerichtlich erhobene Anspruch im Zeitpunkt der Klagserhebung tatsächlich bereits verjährt gewesen. Wurden hingegen Mängel behoben, konnte die Verjährungsfrist mangels Fälligkeit des Anspruches der klagenden Partei nicht vor der Behebung zu laufen beginnen; wären die Mängel bis heute nicht behoben, hätte der Beklagte zwar mangels Fälligkeit der Forderung der klagenden Partei immer noch nichts zu bezahlen, könnte aber auch der Lauf der Verjährungsfrist noch nicht begonnen haben.Der Zeitpunkt der Fälligkeit des Werklohnes aus einem Werkvertrag wird durch Paragraph 1170, ABGB bestimmt, worin es heisst, dass in der Regel das Entgelt nach vollendetem Werk zu entrichten ist. Mit diesem Zeitpunkt bzw. dem der zeitgerechten Rechnungslegung beginnt in der Regel auch die dreijährige Verjährungsfrist zu laufen (EvBl 1971/119; SZ 38/44 u.a.). Herrschende Rechtsprechung ist es allerdings, dass der Besteller eines Werkes, der dessen Verbesserung begehrt hat, seine Gegenleistung (das Entgelt) bis zur gehörigen Erfüllung des Vertrages durch den Unternehmer, somit bis zur Verbesserung des mangelhaften Werkes verweigern kann, weil das unverbesserte Werk noch nicht als vollendet gilt und der Anspruch auf Werklohn daher noch nicht fällig ist (EvBl 1976/92; JBl 1970, 371; HS. 6482; SZ 39/27 u.a.; Ehrenzweig2 II/l, 215). In diesem Fall beginnt allerdings auch nicht die Verjährungsfrist zu laufen, weil dies nur dann geschieht, wenn der Geltendmachung des Anspruches kein rechtliches Hindernis wie etwa mangelnde Fälligkeit im Wege steht (EvBl 1971/20 u.a.). Dem Berufungsgericht ist beizupflichten, dass der Anspruch der klagenden Partei auf Bezahlung des Entgelts für Montage und Inbetriebnahme der von ihr hergestellten Anlage im Zeitpunkt der Rechnungslegung noch nicht bestand, wenn der Anspruch mangels Vollendung des Werkes durch Verbesserung noch nicht fällig war; auch die Verjährungsfrist konnte dann noch nicht zu laufen begonnen haben. Der Besteller kann allerdings die Fälligkeit der Forderung des Unternehmers nicht durch eine ungerechtfertigte Mängelrüge willkürlich hinausschieben. Ist eine Mängelrüge ungerechtfertigt, ändert dies einerseits nichts an der Fälligkeit des Werklohnes mit dem Zeitpunkt der Rechnungslegung durch den Unternehmer, andererseits aber auch nichts am Beginn des Laufes der Verjährungsfrist. Stellt sich der Unternehmer also mit Recht auf den Standpunkt, dass sein Anspruch auf Werklohn wegen mangelfreier Vollendung des Werkes mit Rechnungslegung fällig war, muss er seinen Anspruch auch binnen drei Jahren ab Rechnungslegung geltend machen, sonst ist er verjährt. Bestanden hingegen Mängel, trat die Fälligkeit nicht vor deren Behebung ein. Vorher durfte die klagende Partei keine Verzugszinsen verlangen, es konnte aber auch die Verjährungsfrist nicht zu laufen beginnen. Stellte sich die klagende Partei also auf den Standpunkt, dass das Werk im Zeitpunkt der Rechnungslegung am 22. 2. 1972 vollendet war, und hätte sie damit recht, wäre der erst am 8. 11. 1975 gerichtlich erhobene Anspruch im Zeitpunkt der Klagserhebung tatsächlich bereits verjährt gewesen. Wurden hingegen Mängel behoben, konnte die Verjährungsfrist mangels Fälligkeit des Anspruches der klagenden Partei nicht vor der Behebung zu laufen beginnen; wären die Mängel bis heute nicht behoben, hätte der Beklagte zwar mangels Fälligkeit der Forderung der klagenden Partei immer noch nichts zu bezahlen, könnte aber auch der Lauf der Verjährungsfrist noch nicht begonnen haben.

Dem Berufungsgericht ist beizupflichten, dass dann, wenn die klagende Partei, wie sie vorbrachte, über Reklamation des Beklagten noch nach dem 15. 11. 1973 die Behebung der vom Beklagten gerügten Mängel durchführte, der Anspruch der klagenden Partei nicht verjährt sein kann. Wurden nach dem 15. 11. 1973 noch Mängel behoben, war die klagende Partei allerdings auch nicht berechtigt, schon ab 23. 2. 1972 Zinsen zu begehren. Der Auffassung des Erstgerichtes und des Rekurses kann jedoch nicht beigetreten werden, dass sich allein aus dem (allenfalls unberechtigten) Begehren auf Zinsenzahlung ab 23. 2. 1972 eindeutig ergebe, dass die klagende Partei nach wie vor behaupte, das Werk sei bereits am 22. 2. 1972 mängelfrei vollendet gewesen. Das Vorbringen der klagenden Partei kann höchstens als widerspruchsvoll angesehen werden, was jedoch eine Klärung ihres Standpunktes in erster Instanz erfordert. Mit Recht hat das Berufungsgericht eine Ergänzung des erstgerichtlichen Verfahrens für erforderlich erachtet. Dem Rekurs ist ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 40, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung stützt sich auf die Paragraphen 40, 50, ZPO.