Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schragel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schubert, Dr. Gamerith, Dr. Hofmann und Dr. Schlosser als weitere Richter in der Rechtssache des Antragstellers Stefan E***, Schlosser, Truttendorf 18, vertreten durch Dr. Hannes Zieger, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die Antragsgegnerin Waltraud E***, Hausfrau, Kühnsdorf, Gartenstraße 8, vertreten durch Dr. Franz Müller-Strobl, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse, infolge Revisionsrekurses der Antragsgegnerin gegen den Beschluß des Landesgerichtes Klagenfurt als Rekursgerichtes vom 13. September 1984, GZ 2 R 394/84-15, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Völkermarkt vom 29.Juni 1984, GZ F 4/83-8, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß die Entscheidung des Erstgerichtes wiederhergestellt wird. Der Antragsteller ist schuldig, der Antragsgegnerin an Kosten des Rechtsmittelverfahrens den Betrag von S 5.413,65 (darin enthalten S 492,15 Ust.) binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Begründung:

Die zwischen den Streitteilen am 5.2.1977 geschlossene Ehe wurde mit Urteil des Landesgerichtes K*** vom 21.12.1982 - nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen der Antragsgegnerin aus dem Alleinverschulden des Antragstellers - geschieden. Zum Zeitpunkt der Eheschließung waren die Streitteile, die schon einige Jahre vorher in Lebensgemeinschaft gelebt hatten, je zur Hälfte Eigentümer der Liegenschaft EZ 242 KG G***, Grundstück 318/38. Auf dieser Liegenschaft war während der Ehe ein Rohbau errichtet worden. Mit Schenkungsvertrag vom 8.6.1982 hatte der Antragsteller über Verlangen der Antragsgegnerin die ihm gehörige Liegenschaftshälfte der EZ 242 KG G*** seinem durch die Antragsgegnerin vertretenen ehelichen minderjährigen Sohn Rene E*** geschenkt. Während des Aufteilungsverfahrens verkaufte die Antragsgegnerin und ihr diesmal vom Antragsteller vertretener minderjähriger Sohn mit Kaufvertrag vom 1.3.1984 die Liegenschaft EZ 242 KG G*** um den Kaufpreis von S 700.000,-- an Mag.Johannes B***. Der Antragsteller, der ursprünglich den Zuspruch einer Ausgleichszahlung von S 250.000,-- begehrt hatte, schränkte während des Verfahrens, nachdem die Antragsgegnerin vorgebracht hatte, ihr verbliebe nach dem Verkauf der Liegenschaft nach Abzug aller Verbindlichkeiten ein Betrag von S 150.000,--, sein Begehren auf S 75.000,-- ein.

Die Antragsgegnerin wendete ein, der Antragsteller, der sich selbst der ihm gehörigen Liegenschaftshälfte entäußert habe, könne eine weitere Aufteilung nicht begehren.

Das Erstgericht wies den Antrag ab. Da der Antragsteller seine Liegenschaftshälfte seinem Sohn geschenkt habe, komme ihm keine Berechtigung zu, eine Ausgleichszahlung zu begehren. Das Rekursgericht hob über Rekurs des Antragstellers den Beschluß des Erstgerichtes auf und trug diesem die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Den Rekurs an den Obersten Gerichtshof erklärte es für zulässig. Nach § 91 Abs 1 EheG sei der Wert des Fehlenden in die Aufteilung einzubeziehen, wenn ein Ehegatte ohne ausdrückliche oder stillschweigende Zustimmung des anderen während der letzten zwei Jahre vor Einbringung der Scheidungsklage bzw. vor der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft eheliches Gebrauchsvermögen und eheliche Ersparnisse in einer Weise verringert habe, die der Gestaltung der Lebensverhältnisse der Ehegatten während der ehelichen Lebensgemeinschaft widerspreche. Nicht berücksichtigt würden also Vermögensverringerungen, selbst wenn sie über die bisherige Lebensgestaltung der Ehegatten hinausgingen, dann, wenn der andere Teil ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt habe. Es sei nach der Aktenlage unbestritten, daß die Antragsgegnerin der Übertragung der dem Antragsteller gehörigen Liegenschaftshälfte an den gemeinsamen ehelichen Sohn ausdrücklich zugestimmt, ja diese Vermögensübertragung geradezu zur Voraussetzung für die Zustimmung zur Scheidung der Ehe gemacht habe. Entgegen der Auffassung des Erstgerichtes sei daher diese Vermögensübertragung nicht zu berücksichtigen und habe auf die Entscheidung im Aufteilungsverfahren keinen Einfluß. Es gehe also nur um die Frage der Aufteilung der der Antragsgegnerin verbliebenen Liegenschaftshälfte. Durch die Veräußerung der Liegenschaft während des Verfahrens verlagere sich der Aufteilungsanspruch auf den aus dem Verkauf erzielten Reinerlös. Der Antragsteller gehe offensichtlich davon aus, daß sein Beitrag zur Anschaffung dieses Vermögens zumindest gleich groß gewesen sei wie jener der Antragsgegnerin. Sollte dies strittig sein, so werde das Erstgericht die für die nach Billigkeit vorzunehmende Aufteilung erforderlichen Grundlagen zu ermitteln haben. Da der Antragsgegnerin Bargeld zur Verfügung stehe, komme dem Hinweis des Erstgerichtes auf ihre Einkommenslosigkeit keine so ausschlaggebende Bedeutung zu, daß schon von vornherein gesagt werden könnte, es würde jegliche der Antragsgegnerin auferlegte Ausgleichszahlung der Billigkeit widersprechen.Das Erstgericht wies den Antrag ab. Da der Antragsteller seine Liegenschaftshälfte seinem Sohn geschenkt habe, komme ihm keine Berechtigung zu, eine Ausgleichszahlung zu begehren. Das Rekursgericht hob über Rekurs des Antragstellers den Beschluß des Erstgerichtes auf und trug diesem die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Den Rekurs an den Obersten Gerichtshof erklärte es für zulässig. Nach Paragraph 91, Absatz eins, EheG sei der Wert des Fehlenden in die Aufteilung einzubeziehen, wenn ein Ehegatte ohne ausdrückliche oder stillschweigende Zustimmung des anderen während der letzten zwei Jahre vor Einbringung der Scheidungsklage bzw. vor der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft eheliches Gebrauchsvermögen und eheliche Ersparnisse in einer Weise verringert habe, die der Gestaltung der Lebensverhältnisse der Ehegatten während der ehelichen Lebensgemeinschaft widerspreche. Nicht berücksichtigt würden also Vermögensverringerungen, selbst wenn sie über die bisherige Lebensgestaltung der Ehegatten hinausgingen, dann, wenn der andere Teil ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt habe. Es sei nach der Aktenlage unbestritten, daß die Antragsgegnerin der Übertragung der dem Antragsteller gehörigen Liegenschaftshälfte an den gemeinsamen ehelichen Sohn ausdrücklich zugestimmt, ja diese Vermögensübertragung geradezu zur Voraussetzung für die Zustimmung zur Scheidung der Ehe gemacht habe. Entgegen der Auffassung des Erstgerichtes sei daher diese Vermögensübertragung nicht zu berücksichtigen und habe auf die Entscheidung im Aufteilungsverfahren keinen Einfluß. Es gehe also nur um die Frage der Aufteilung der der Antragsgegnerin verbliebenen Liegenschaftshälfte. Durch die Veräußerung der Liegenschaft während des Verfahrens verlagere sich der Aufteilungsanspruch auf den aus dem Verkauf erzielten Reinerlös. Der Antragsteller gehe offensichtlich davon aus, daß sein Beitrag zur Anschaffung dieses Vermögens zumindest gleich groß gewesen sei wie jener der Antragsgegnerin. Sollte dies strittig sein, so werde das Erstgericht die für die nach Billigkeit vorzunehmende Aufteilung erforderlichen Grundlagen zu ermitteln haben. Da der Antragsgegnerin Bargeld zur Verfügung stehe, komme dem Hinweis des Erstgerichtes auf ihre Einkommenslosigkeit keine so ausschlaggebende Bedeutung zu, daß schon von vornherein gesagt werden könnte, es würde jegliche der Antragsgegnerin auferlegte Ausgleichszahlung der Billigkeit widersprechen.

Der Revisionsrekurs der Antragsgegnerin ist berechtigt. Ein Haus, das Ehegatten während ihrer aufrechten ehelichen Lebensgemeinschaft in der Absicht errichtet hatten, es nach Fertigstellung als Ehewohnung zu verwenden, ist zwar noch keine Ehewohnung, es stellt aber eheliches Ersparnis dar und unterliegt als solches der Aufteilung (Efslg 36.451; SZ 52/129 ua).

§ 91 EheG sucht zu verhindern, daß ein Ehegatte dadurch benachteiligt wird, daß der andere in einem Zeitraum, in dem die Krise der Ehe sich bereits abzuzeichnen begonnen hat, eheliches Gebrauchsvermögen und eheliche Ersparnisse einseitig zum Nachteil eines anderen vermindert; zu seinen Gunsten wird fingiert, daß das Fehlende dem anderen durch Aufteilung bereits zugekommen ist (AB 916 BlgNR 14.GP 18; Pichler in Rummel, ABGB, Rdz 3 zu § 91 EheG; Schwind, Eherecht 3 334). Der Ehegatte, der den anderen durch eine Verfügung über seine Ersparnisse benachteiligen wollte, soll gezwungen sein, sich so behandeln zu lassen, als hätte er die Verfügung nicht getroffen. Keineswegs muß aber eine Verfügung über eigene Ersparnisse, auch wenn der andere Ehegatte zustimmte, dazu führen, daß damit nun Rechte an Ersparnissen erworben werden, die über die Rechte hinausgehen, die ohne die Verfügung bestünden. Der Antragsteller geht davon aus, daß sein Beitrag zur Ansammlung ehelicher Ersparnisse gleich hoch war wie der der Antragsgegnerin. Es kann weder ihm noch dem Rekursgericht darin beigepflichtet werden, daß die (bereits in der Ehekrise erfolgte) Zustimmung der Antragsgegnerin zur Vermögensübertragung an den ehelichen Sohn bedeutet hätte, daß der Rest nun als gemeinsames Ersparnis gelten solle. Die Antragsgegnerin hatte vielmehr verlangt, daß der Antragsteller ausschließlich über seinen Beitrag durch Schenkung an den ehelichen Sohn verfügen solle; der Antragsteller hat dem auch zugestimmt. Dieser Vorgang kann nur dahin verstanden werden, daß damit der Antragsteller über seinen Anteil an den ehelichen Ersparnissen endgültig verfügt hat; der Rest muß dann der Antragsgegnerin verbleiben. Hätte die Absicht bestanden, den ehelichen Sohn aus den gemeinsamen Ersparnissen zu beschenken, wäre es nahegelegen, daß jeder Ehegatte einen Viertelanteil an der Liegenschaft dem Sohn übertragen hätte. Es wäre dann aber unbillig, das zum maßgeblichen Zeitpunkt vorhandene Ersparnis mit einem Ergebnis zu teilen, als hätte jeder Ehegatte wirklich dem Sohn ein Viertel der Liegenschaft geschenkt. Die Entscheidung des Erstgerichtes ist demnach wiederherzustellen.Paragraph 91, EheG sucht zu verhindern, daß ein Ehegatte dadurch benachteiligt wird, daß der andere in einem Zeitraum, in dem die Krise der Ehe sich bereits abzuzeichnen begonnen hat, eheliches Gebrauchsvermögen und eheliche Ersparnisse einseitig zum Nachteil eines anderen vermindert; zu seinen Gunsten wird fingiert, daß das Fehlende dem anderen durch Aufteilung bereits zugekommen ist Ausschussbericht 916 BlgNR 14.Gesetzgebungsperiode 18; Pichler in Rummel, ABGB, Rdz 3 zu Paragraph 91, EheG; Schwind, Eherecht 3 334). Der Ehegatte, der den anderen durch eine Verfügung über seine Ersparnisse benachteiligen wollte, soll gezwungen sein, sich so behandeln zu lassen, als hätte er die Verfügung nicht getroffen. Keineswegs muß aber eine Verfügung über eigene Ersparnisse, auch wenn der andere Ehegatte zustimmte, dazu führen, daß damit nun Rechte an Ersparnissen erworben werden, die über die Rechte hinausgehen, die ohne die Verfügung bestünden. Der Antragsteller geht davon aus, daß sein Beitrag zur Ansammlung ehelicher Ersparnisse gleich hoch war wie der der Antragsgegnerin. Es kann weder ihm noch dem Rekursgericht darin beigepflichtet werden, daß die (bereits in der Ehekrise erfolgte) Zustimmung der Antragsgegnerin zur Vermögensübertragung an den ehelichen Sohn bedeutet hätte, daß der Rest nun als gemeinsames Ersparnis gelten solle. Die Antragsgegnerin hatte vielmehr verlangt, daß der Antragsteller ausschließlich über seinen Beitrag durch Schenkung an den ehelichen Sohn verfügen solle; der Antragsteller hat dem auch zugestimmt. Dieser Vorgang kann nur dahin verstanden werden, daß damit der Antragsteller über seinen Anteil an den ehelichen Ersparnissen endgültig verfügt hat; der Rest muß dann der Antragsgegnerin verbleiben. Hätte die Absicht bestanden, den ehelichen Sohn aus den gemeinsamen Ersparnissen zu beschenken, wäre es nahegelegen, daß jeder Ehegatte einen Viertelanteil an der Liegenschaft dem Sohn übertragen hätte. Es wäre dann aber unbillig, das zum maßgeblichen Zeitpunkt vorhandene Ersparnis mit einem Ergebnis zu teilen, als hätte jeder Ehegatte wirklich dem Sohn ein Viertel der Liegenschaft geschenkt. Die Entscheidung des Erstgerichtes ist demnach wiederherzustellen.

Die Entscheidung über die Kosten der Rechtsmittelverfahren gründet sich auf § 234 AußStrG. Was die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens betrifft, unterließ das Erstgericht trotz Antragstellung eine Beschlußfassung darüber. Auf Grund des als Ergänzungsantrag zu wertenden Schriftsatzes der Antragsgegnerin ON 9 wird das Erstgericht in analoger Anwendung des § 423 ZPO dies nachzuholen haben.Die Entscheidung über die Kosten der Rechtsmittelverfahren gründet sich auf Paragraph 234, AußStrG. Was die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens betrifft, unterließ das Erstgericht trotz Antragstellung eine Beschlußfassung darüber. Auf Grund des als Ergänzungsantrag zu wertenden Schriftsatzes der Antragsgegnerin ON 9 wird das Erstgericht in analoger Anwendung des Paragraph 423, ZPO dies nachzuholen haben.