Begründung:
Der Beklagte war vom 7. 1. 1993 bis 30. 9. 1999 selbstständig vertretungsberechtigter Geschäftsführer der E***** GesmbH (in der Folge: Handels GmbH). Am 23. 11. 1993 kaufte die Handels GmbH von der Klägerin 15.000 metrische Tonnen chinesischen Reis. Die Klägerin beauftragte mit dem Transport ein ukrainisches Unternehmen (im Folgenden: Verschifferin). Eine Inspektion der Ladung am Bestimmungsort ergab, dass der Reis wegen Moders teilweise verdorben war. Die Handels GmbH erhob gegen die Klägerin vor dem Handelsschiedsgericht Zürich Klage auf Zahlung von USD 5,249.000. Mit Schiedsspruch vom 10. 4. 1996 wurde die Klägerin zur Zahlung von USD 967.425,66 sA verurteilt, das Mehrbegehren abgewiesen. Das Schiedsgericht ging davon aus, dass 25 % des mit USD 3,869.792,68 bezifferten Gesamtschadens auf ungeeignete Verstauung und Lüftung zurückzuführen seien. Die Klägerin hafte in diesem Ausmaß, da sie für dieses Risiko keine Versicherung abgeschlossen habe. Im April 1996 klagte die Handels GmbH die Verschifferin beim High court of justice commercial court auf Zahlung von USD 4,666.739,80. Dieses Verfahren endete am 16. 6. 1997 mit einem Vergleich: Die Verschifferin verpflichtete sich, an die Handels GmbH USD 1,5 Mio auf ein Konto bei der Royal Bank of Scotland zu zahlen. Die Zahlung erfolgte vereinbarungsgemäß. Bereits im Juni 1996 schlossen die Klägerin und die Handels GmbH, letztere vertreten durch den Beklagten, die mündliche Vereinbarung, dass die Klägerin aufgrund des Züricher Handelsschiedsspruchs USD 967.425,66 in Raten an die Handels GmbH zahle. Letztere sollte diesen Betrag an die Klägerin zurückzahlen, wenn sie im Rechtsstreit gegen die Verschifferin zumindest diesen Betrag als Entschädigung zugesprochen und bezahlt erhielte. Zur Besicherung der Rückzahlungsverpflichtung vereinbarten die Parteien die Ausstellung einer Bankgarantie einer Londoner Bank zu Gunsten der Klägerin. Die Bankgarantie vom 11. 7. 1996 lautet (in deutscher Übersetzung) auszugsweise:
„... verpflichten wir, ... Bank ... London, uns hiermit
unwiderruflich, den Betrag von USD 967.425,66 für den Fall an Sie zu
zahlen, dass ... (die Handels GmbH) die gleiche Summe vom Verschiffer
... erhält, die in einem endgültigen Schiedsspruch oder einem
endgültigen Urteil eines zuständigen Gerichts ... zuzusprechen ist.
Diese Garantie ist nur im Umfang jener Geldmittel gültig, die ... die
Handels GmbH auf deren Konto bei der ... Bank ... durch den Auftrag
der ... (Verschifferin) erhält."
Bei Abschluss dieser Vereinbarung war sich der Beklagte bewusst, dass die Handels GmbH diese nur dann einhalten werde, wenn sie von der Verschifferin den gesamten Schaden ersetzt erhalten sollte. Die bei Vergleichsabschluss zwischen der Handels GmbH und der Verschifferin vereinbarte Vorgangsweise, nämlich Zahlung der verglichenen Summe auf ein Konto bei einer schottischen Bank und nicht auf das Konto der Londoner Bank, die die Bankgarantie zu Gunsten der Klägerin ausgestellt hatte, wurde vom Beklagten gewählt, um die Inanspruchnahme der Bankgarantie durch die Klägerin zu verhindern. Die Londoner Bank verweigerte die Zahlung auf Grund der Bankgarantie deshalb, weil Voraussetzung sei, dass die Verschifferin Zahlung auf das Konto der Handels GmbH bei der Garantin leiste; dies sei nicht der Fall gewesen. Mit Urteil des Handelsgerichts Wien vom 6. 9. 1999, bestätigt durch ein Urteil des Oberlandesgerichts Wien, wurde der Klage der Klägerin gegen die Handels GmbH auf Zahlung von USD 967.425,66 sA rechtskräftig stattgegeben. Es wurde festgestellt, dass sich die Handels GmbH bereits für den Fall zur Rückzahlung des Betrags an die Klägerin verpflichtet habe, wenn sie im Rechtsstreit gegen die Verschifferin diesen oder einen übersteigenden Betrag zugesprochen und bezahlt erhielte. Die Funktion des Beklagten als Geschäftsführer der Handels GmbH wurde am 3. 11. 1999 gelöscht. Über das Vermögen der Handels GmbH wurde mit Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 5. 4. 2001 der Konkurs eröffnet.
Die Klägerin vom Beklagten begehrte die Zahlung von USD 967.425,66. Dieser sei ein „habitueller Betrüger", der bereits bei Abschluss der mündlichen Vereinbarung über die Rückzahlung des Klagsbetrags nie die Absicht gehabt habe, diesen Betrag bei Bedingungseintritt (für die Handels GmbH) zu zahlen. Er habe vorsätzlich den Eintritt der Bedingung der Bankgarantie vereitelt, indem er die Zahlung auf ein Konto einer anderen Bank erwirkt habe. Der Beklagte habe als vormaliger Geschäftsführer der Handels GmbH die Zahlungsunfähigkeit dieser Gesellschaft durch kridaträchtige Handlungen verwirklicht. Seit mindestens Mitte 1999 sei die Handels GmbH überschuldet und zahlungsunfähig gewesen. Der Beklagte habe auch den Antrag auf Eröffnung des Konkurses schuldhaft verzögert und den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger der Handels GmbH vernachlässigt. Der spätere Geschäftsführer sei lediglich Strohmann des Beklagten gewesen.
Der Beklagte wendete ein, die von der Klägerin erhobene Strafanzeige wegen Betrugs sein von der StA Wien zurückgelegt worden. Die Rückzahlung des klagsgegenständlichen Betrags an die Klägerin hätte die Bezahlung des gesamten, von der Handels GmbH erlittenen Schadens durch die Verschifferin vorausgesetzt. Eine Konkursverschleppung könne allenfalls dem späteren Geschäftsführer - nicht aber ihm - vorgeworfen werden.
Das Erstgericht wies die Klage ab. Es könne nicht festgestellt werden, dass sich die Handels GmbH bereits in dem Fall zur Rückzahlung des vereinbarten Betrags an die Klägerin verpflichtet habe, sollte sie im Rechtsstreit gegen die Verschifferin nicht den Gesamtschaden als Entschädigung zuerkannt und bezahlt erhalten. Das Berufungsgericht stellte nach Beweiswiederholung den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt fest, hob das Ersturteil auf und verwies die Rechtssache an die erste Instanz zurück. Es sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Der Beklagte habe dadurch, dass er bereits bei Abschluss der Rückzahlungsvereinbarung den Vorsatz hatte, die Vereinbarung nur dann einzuhalten, wenn die Handels GmbH den gesamten Schaden von der Verschifferin ersetzt erhalte, die Klägerin vorsätzlich getäuscht. Durch die Überweisung des verglichenen Betrags auf ein Konto bei einer anderen Bank als der Garantin sei die Inanspruchnahme der Bankgarantie durch die Klägerin unmöglich gemacht worden. Den Geschäftsführer einer GmbH treffe gegenüber Dritten eine Haftung bei deliktischer Schädigung, vor allem bei Verletzung absolut geschützter Rechtsgüter und bei Verstößen gegen Gläubigerschutzvorschriften, deren Verletzung gerichtlich strafbar sei. Neben vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung und Veruntreuung „seien auch Fälle des Betrugs von Gläubigern erfasst". § 146 StGB sei als ein auch bloße Vermögensschäden in seinen Schutzzweck einbeziehendes Schutzgesetz iSd § 1311 ABGB zu beurteilen. Der Tatbestand des Betrugs setze sich in objektiver Hinsicht aus der Vornahme einer Täuschungshandlung des Täters, der Verursachung eines „themagleichen" Irrtums, der Vornahme einer irrtumsbedingten Vermögensverfügung des Getäuschten und dem Eintritt eines Vermögensschadens bei diesem oder einem Dritten zusammen. Auf der subjektiven Tatseite sei darüber hinaus der Vorsatz erforderlich, sich oder einen Dritten durch das Verhalten des Getäuschten zu bereichern. Letztere Voraussetzung fehle, da die Handels GmbH aus dem Schiedsspruch der Züricher Handelskammer einen Anspruch auf Zahlung des (herausgelockten) Betrags gehabt habe. Es liege daher ein Fall des (nicht strafbaren) „Selbsthilfebetrugs" vor. Allerdings könnte das Vorgehen des Beklagten den Tatbestand der Täuschung nach § 108 StGB erfüllen. Dieser setze voraus, dass der Täter einem anderen in seinen Rechten dadurch absichtlich einen Schaden zufüge, dass er ihn oder einen Dritten durch Täuschung über Tatsachen zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung verleite, die den Schaden herbeiführe. Die Klägerin sei durch die Täuschung nur in ihrem Recht beeinträchtigt worden, vermögensrechtliche Dispositionen „ohne zugrundeliegende Täuschungen" durchzuführen. Auf einen Schaden könne sie sich nicht berufen, weil sie den bezahlten Betrag aus dem Schiedsspruch geschuldet habe. Insoweit sei ihr Einwand, sie hätte die Forderung aus dem Schiedsspruch nicht bezahlt, sittenwidrig. Für eine Geschäftsführerhaftung aus dem Gesichtspunkt der sittenwidrigen Schädigung bei Abschluss der Vereinbarung oder Abwicklung des Vergleichs vor dem Londoner Gericht verbleibe daher kein Raum. Allerdings habe sich das Erstgericht mit der behaupteten Konkursverschleppung und der Frage, ob der Beklagte in Schädigungsabsicht das von der Handels GmbH betriebene Unternehmen stillgelegt und kridaträchtige Handlungen gemäß § 159 StGB gesetzt habe, nicht hinreichend auseinandergesetzt. Eine Haftung des Beklagten wäre unter dem Gesichtspunkt der Konkursverschleppung - wobei § 69 KO ein Schutzgesetz zu Gunsten der Konkursgläubiger sei - zu prüfen. Überschuldung aus insolvenzrechtlicher Sicht setze neben einer rechnerischen Überschuldung noch eine negative Fortbestehensprognose voraus. Anlass für eine eingehende „Überschuldungsprüfung" könnten auch alarmierende Verluste und anhängige Passivprozesse sein. Diese Voraussetzung liege hier vor. Hätte sich bei einer durchzuführenden Überschuldungsprüfung eine Überschuldung ergeben, wäre eine Fortbestehensprognose aufzustellen gewesen. Sei das Unternehmen - wie von der Klägerin behauptet - stillgelegt worden, hätte diese nur negativ ausfallen können, was den Beklagten zur Stellung eines Konkursantrags verpflichtet hätte. Dazu fehlten aber Feststellungen; auch die Schadenshöhe bestehe nur in Höhe des kausalen Quotenschadens. Die bewusste Stilllegung des von der Handels GmbH betriebenen Unternehmens könnte auch aus dem Blickwinkel der Vollstreckungsvereitelung (§ 162 StGB) zu einer Haftung des Beklagten führen. Vollstreckungsvereitelung begehe ein Schuldner, der einen Bestandteil seines Vermögens verheimliche, beseite schaffe, veräußere oder beschädige, eine nicht bestehende Verbindlichkeit vorschütze oder anerkenne oder sonst sein Vermögen wirklich oder zum Schein verringere und dadurch die Befriedigung eines Gläubigers durch Zwangsvollstreckung oder in einem anhängigen Zwangsvollstreckungsverfahren vereitle oder schmälere. Der Tatbestand des § 162 StGB setze nicht voraus, dass bereits ein Zwangsvollstreckungsverfahren anhängig sei. Auch zu den Voraussetzungen dieses Tatbestandes fehle es an Feststellungen. Dasselbe gelte für die behauptete Ungleichbehandlung der Gläubiger. Das Erstgericht habe im fortgesetzten Verfahren „zu den Anspruchsgrundlagen Verletzung von Gläubigerschutzbestimmungen im Zusammenhang mit Konkursverschleppung, kridaträchtigen Handlungen, Ungleichbehandlung der Gläubiger oder im weiteren Sinn Vollstreckungsvereitelung" Feststellungen zu treffen. Sollte das Erstgericht die Vollstreckungsvereitelung bejahen, könne der Beklagte nicht einwenden, dass die Handels GmbH ihrerseits einen Anspruch aus dem Schiedsverfahren hatte, weil sich die deliktische Haftung nur auf die Vereitelung der Vollstreckung beziehe.Das Erstgericht wies die Klage ab. Es könne nicht festgestellt werden, dass sich die Handels GmbH bereits in dem Fall zur Rückzahlung des vereinbarten Betrags an die Klägerin verpflichtet habe, sollte sie im Rechtsstreit gegen die Verschifferin nicht den Gesamtschaden als Entschädigung zuerkannt und bezahlt erhalten. Das Berufungsgericht stellte nach Beweiswiederholung den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt fest, hob das Ersturteil auf und verwies die Rechtssache an die erste Instanz zurück. Es sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Der Beklagte habe dadurch, dass er bereits bei Abschluss der Rückzahlungsvereinbarung den Vorsatz hatte, die Vereinbarung nur dann einzuhalten, wenn die Handels GmbH den gesamten Schaden von der Verschifferin ersetzt erhalte, die Klägerin vorsätzlich getäuscht. Durch die Überweisung des verglichenen Betrags auf ein Konto bei einer anderen Bank als der Garantin sei die Inanspruchnahme der Bankgarantie durch die Klägerin unmöglich gemacht worden. Den Geschäftsführer einer GmbH treffe gegenüber Dritten eine Haftung bei deliktischer Schädigung, vor allem bei Verletzung absolut geschützter Rechtsgüter und bei Verstößen gegen Gläubigerschutzvorschriften, deren Verletzung gerichtlich strafbar sei. Neben vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung und Veruntreuung „seien auch Fälle des Betrugs von Gläubigern erfasst". Paragraph 146, StGB sei als ein auch bloße Vermögensschäden in seinen Schutzzweck einbeziehendes Schutzgesetz iSd Paragraph 1311, ABGB zu beurteilen. Der Tatbestand des Betrugs setze sich in objektiver Hinsicht aus der Vornahme einer Täuschungshandlung des Täters, der Verursachung eines „themagleichen" Irrtums, der Vornahme einer irrtumsbedingten Vermögensverfügung des Getäuschten und dem Eintritt eines Vermögensschadens bei diesem oder einem Dritten zusammen. Auf der subjektiven Tatseite sei darüber hinaus der Vorsatz erforderlich, sich oder einen Dritten durch das Verhalten des Getäuschten zu bereichern. Letztere Voraussetzung fehle, da die Handels GmbH aus dem Schiedsspruch der Züricher Handelskammer einen Anspruch auf Zahlung des (herausgelockten) Betrags gehabt habe. Es liege daher ein Fall des (nicht strafbaren) „Selbsthilfebetrugs" vor. Allerdings könnte das Vorgehen des Beklagten den Tatbestand der Täuschung nach Paragraph 108, StGB erfüllen. Dieser setze voraus, dass der Täter einem anderen in seinen Rechten dadurch absichtlich einen Schaden zufüge, dass er ihn oder einen Dritten durch Täuschung über Tatsachen zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung verleite, die den Schaden herbeiführe. Die Klägerin sei durch die Täuschung nur in ihrem Recht beeinträchtigt worden, vermögensrechtliche Dispositionen „ohne zugrundeliegende Täuschungen" durchzuführen. Auf einen Schaden könne sie sich nicht berufen, weil sie den bezahlten Betrag aus dem Schiedsspruch geschuldet habe. Insoweit sei ihr Einwand, sie hätte die Forderung aus dem Schiedsspruch nicht bezahlt, sittenwidrig. Für eine Geschäftsführerhaftung aus dem Gesichtspunkt der sittenwidrigen Schädigung bei Abschluss der Vereinbarung oder Abwicklung des Vergleichs vor dem Londoner Gericht verbleibe daher kein Raum. Allerdings habe sich das Erstgericht mit der behaupteten Konkursverschleppung und der Frage, ob der Beklagte in Schädigungsabsicht das von der Handels GmbH betriebene Unternehmen stillgelegt und kridaträchtige Handlungen gemäß Paragraph 159, StGB gesetzt habe, nicht hinreichend auseinandergesetzt. Eine Haftung des Beklagten wäre unter dem Gesichtspunkt der Konkursverschleppung - wobei Paragraph 69, KO ein Schutzgesetz zu Gunsten der Konkursgläubiger sei - zu prüfen. Überschuldung aus insolvenzrechtlicher Sicht setze neben einer rechnerischen Überschuldung noch eine negative Fortbestehensprognose voraus. Anlass für eine eingehende „Überschuldungsprüfung" könnten auch alarmierende Verluste und anhängige Passivprozesse sein. Diese Voraussetzung liege hier vor. Hätte sich bei einer durchzuführenden Überschuldungsprüfung eine Überschuldung ergeben, wäre eine Fortbestehensprognose aufzustellen gewesen. Sei das Unternehmen - wie von der Klägerin behauptet - stillgelegt worden, hätte diese nur negativ ausfallen können, was den Beklagten zur Stellung eines Konkursantrags verpflichtet hätte. Dazu fehlten aber Feststellungen; auch die Schadenshöhe bestehe nur in Höhe des kausalen Quotenschadens. Die bewusste Stilllegung des von der Handels GmbH betriebenen Unternehmens könnte auch aus dem Blickwinkel der Vollstreckungsvereitelung (Paragraph 162, StGB) zu einer Haftung des Beklagten führen. Vollstreckungsvereitelung begehe ein Schuldner, der einen Bestandteil seines Vermögens verheimliche, beseite schaffe, veräußere oder beschädige, eine nicht bestehende Verbindlichkeit vorschütze oder anerkenne oder sonst sein Vermögen wirklich oder zum Schein verringere und dadurch die Befriedigung eines Gläubigers durch Zwangsvollstreckung oder in einem anhängigen Zwangsvollstreckungsverfahren vereitle oder schmälere. Der Tatbestand des Paragraph 162, StGB setze nicht voraus, dass bereits ein Zwangsvollstreckungsverfahren anhängig sei. Auch zu den Voraussetzungen dieses Tatbestandes fehle es an Feststellungen. Dasselbe gelte für die behauptete Ungleichbehandlung der Gläubiger. Das Erstgericht habe im fortgesetzten Verfahren „zu den Anspruchsgrundlagen Verletzung von Gläubigerschutzbestimmungen im Zusammenhang mit Konkursverschleppung, kridaträchtigen Handlungen, Ungleichbehandlung der Gläubiger oder im weiteren Sinn Vollstreckungsvereitelung" Feststellungen zu treffen. Sollte das Erstgericht die Vollstreckungsvereitelung bejahen, könne der Beklagte nicht einwenden, dass die Handels GmbH ihrerseits einen Anspruch aus dem Schiedsverfahren hatte, weil sich die deliktische Haftung nur auf die Vereitelung der Vollstreckung beziehe.