Die Klägerin behauptet, sie habe für den Beklagten in dessen Auftrag im Jahr 1946 Bauarbeiten in Regie durchgeführt. In der ihm gelegten und von ihm auch bezahlten Rechnung sei ein Betrag von 511 S für gelieferte Kalkmengen von 1460 kg nicht enthalten. Dieser sei zum Vorteil des Beklagten verwendet worden, der dadurch bereichert sei. Ferner sei sie durch die Weigerung des Beklagten, diesen Betrag zu bezahlen, genötigt gewesen, einen Rechtsstreit mit dem Baumeister Leo St., aus dessen Vermögen der Kalk stammte, zu führen. In diesem Rechtsstreit sei sie unterlegen und zur Zahlung der Prozeßkosten im Betrage von 2018 S 07 g verurteilt worden. Der Beklagte sei zum Ersatz dieser Kosten verpflichtet, weil er der wiederholten Aufforderung der Klägerin, es nicht zum Prozeß kommen zu lassen, nicht nachgekommen sei.
Der Beklagte bestritt das Klagebegehren und wendete u. a. Mangel der passiven Klagslegitimation ein. Das Haus, für welches die Leistungen erbracht wurden, sei Eigentum der Gattin des Beklagten, er habe nur als deren gesetzlicher Vertreter und nicht im eigenen Namen gehandelt. Er stellte den Zwischenantrag auf Feststellung, daß er zur Klage passiv nicht legitimiert sei.
Die Klägerin bestritt dieses Vorbringen und beantragte die Abweisung des Zwischenfeststellungsantrages mit der Begründung, daß mit der begehrten Entscheidung die Gesamtentscheidung über dieses Verfahren ergehe.
Das Erstgericht wies mit dem Urteil vom 18. Juli 1954 das Klagebegehren mit der Begründung ab, der Beklagte habe der Klägerin den Auftrag in Ausübung seiner gesetzlichen Vertretungsbefugnis namens seiner Gattin und nicht im eigenen Namen erteilt. Hinsichtlich des Begehrens auf Ersatz der Prozeßkosten fehle selbst bei Annahme der passiven Klagslegitimation jede rechtliche Grundlage. Infolge der Abweisung des Klagebegehrens erübrige sich die Entscheidung über den Zwischenfeststellungsantrag.
Dieses Urteil wurde vom Berufungsgericht wegen Mangelhaftigkeit aufgehoben, da die Frage der passiven Legitimation noch nicht genügend geklärt sei.
Mit dem Zwischenurteile vom 3. September 1955 stellte das Erstgericht fest, daß der Beklagte in diesem Rechtsstreit zur Klage passiv legitimiert sei. Es sei unbestritten, daß die Gattin des Beklagten Alleineigentümerin der Liegenschaft sei, während die Konzession für das auf dieser Liegenschaft betriebene Gewerbe der Fremdenbeherbergung der Beklagte inne habe. Aus dem Titel des Vertrages sei der Beklagte nicht passiv legitimiert, da die Vermutung des § 1238 ABGB. Anwendung finde. Hingegen ergebe sich seine passive Klagslegitimation aus dem Titel der Bereicherung, da die Bauarbeiten dem Betriebe des Beklagten zugute gekommen seien. Ob eine Bereicherung vorliege, sei noch zu prüfen.Mit dem Zwischenurteile vom 3. September 1955 stellte das Erstgericht fest, daß der Beklagte in diesem Rechtsstreit zur Klage passiv legitimiert sei. Es sei unbestritten, daß die Gattin des Beklagten Alleineigentümerin der Liegenschaft sei, während die Konzession für das auf dieser Liegenschaft betriebene Gewerbe der Fremdenbeherbergung der Beklagte inne habe. Aus dem Titel des Vertrages sei der Beklagte nicht passiv legitimiert, da die Vermutung des Paragraph 1238, ABGB. Anwendung finde. Hingegen ergebe sich seine passive Klagslegitimation aus dem Titel der Bereicherung, da die Bauarbeiten dem Betriebe des Beklagten zugute gekommen seien. Ob eine Bereicherung vorliege, sei noch zu prüfen.
Das Berufungsgericht hob aus Anlaß der Berufung des Beklagten das Zwischenurteil auf, wies den Zwischenfeststellungsantrag zurück und legte dem Beklagten die Hälfte der Kosten seit dem Zwischenantrag auf Feststellung und die Kosten des Berufungsverfahrens auf. Es könne dahingestellt bleiben, ob das gegenständliche Begehren überhaupt ein solches auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder Rechtes beinhalte. Auf jeden Fall mangle das Erfordernis der Präjudizialität, weil über die Frage der passiven Klagslegitimation schon infolge der Klage selbst entschieden werden müsse und die Feststellung keinesfalls eine über den gegenständlichen Rechtsstreit hinausgehende rechtliche Bedeutung haben könne. Der Verstoß bilde eine im Gesetz nicht aufgezählte Nichtigkeit und sei daher von Amts wegen zu beachten. Der Beklagte habe sich gegen den Eventualantrag nicht ausgesprochen, so daß gemäß § 483 Abs. 2 ZPO. seine Einwilligung zu dieser Erweiterung der Berufungsanträge anzunehmen sei.Das Berufungsgericht hob aus Anlaß der Berufung des Beklagten das Zwischenurteil auf, wies den Zwischenfeststellungsantrag zurück und legte dem Beklagten die Hälfte der Kosten seit dem Zwischenantrag auf Feststellung und die Kosten des Berufungsverfahrens auf. Es könne dahingestellt bleiben, ob das gegenständliche Begehren überhaupt ein solches auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder Rechtes beinhalte. Auf jeden Fall mangle das Erfordernis der Präjudizialität, weil über die Frage der passiven Klagslegitimation schon infolge der Klage selbst entschieden werden müsse und die Feststellung keinesfalls eine über den gegenständlichen Rechtsstreit hinausgehende rechtliche Bedeutung haben könne. Der Verstoß bilde eine im Gesetz nicht aufgezählte Nichtigkeit und sei daher von Amts wegen zu beachten. Der Beklagte habe sich gegen den Eventualantrag nicht ausgesprochen, so daß gemäß Paragraph 483, Absatz 2, ZPO. seine Einwilligung zu dieser Erweiterung der Berufungsanträge anzunehmen sei.
Der Oberste Gerichtshof gab dem Rekurs des Beklagten nicht Folge.