SZ 55/5

Der Provisionsanspruch des Immobilienmaklers ist erworben, wenn das im Vermittlungsauftrag bezeichnete Rechtsgeschäft zwischen dem Auftraggeber und einem vom Immobilienmakler namhaft gemachten Interessenten rechtswirksam zustande gekommen ist; der Makler kann sich zur Namhaftmachung dem Auftraggeber gegenüber zwar auch dessen bedienen, dem er die Kaufgelegenheit mitteilte; er trägt aber die Gefahr, daß der Interessent dies dem Auftraggeber bekanntgibt. Eine Verpflichtung des seinerzeitigen Auftraggebers, nach Widerruf des Vermittlungsauftrages und eigener Werbetätigkeit beim Immobilienmakler rückzufragen, ob er dem bei ihm anfragenden Kaufinteressenten die Kaufgelegenheit mitgeteilt hat, besteht nicht

OGH 27. Jänner 1982, 1 Ob 782/81 (LG Feldkirch R 370/81; BG Bregenz 2 C 340/81)

Die Beklagten waren je zur Hälfte Eigentümer des 1093 m2 großen Grundstückes 160/8 KG L. Der Erstbeklagte erteilte am 19. 11. 1979 an den Kläger "im Sinne der Richtlinien für Immobilienmakler" einen bis 31. 1. 1980 befristeten Alleinauftrag zum Verkauf dieses Grundstückes zu einem Kaufpreis von 480 S pro m2. Die Vermittlungsprovision sollte 3% zuzüglich Umsatzsteuer betragen. Der Provisionsanspruch blieb für weitere 18 Monate für Interessenten aufrecht, die nachweislich vom Kläger vermittelt wurden. Der Kläger inserierte in der Folge das Grundstück mehrmals in Zeitungen. Nach dem 31. Jänner 1980 vereinbarte Ewald E namens des Klägers mit den Beklagten, daß der Kläger weiterhin das Grundstück zum Verkauf vermitteln solle. Auf Grund eines Inserates in den Vorarlberger Nachrichten vom 19. April 1980 meldete sich Peter W telefonisch als Interessent beim Kläger. Peter W wurde die genaue Lage des Grundstückes beschrieben und eine Ablichtung des Teilungsausweises und der Mappenkopie übermittelt. Peter W meldete sich aber in der Folge nicht bei den Beklagten als Interessent; er befürchtete, bei Abschluß eines Kaufvertrages provisionspflichtig zu werden. Anfang Mai 1980 gaben die Beklagten dem Kläger bekannt, daß sie nun die Werbetätigkeit selbst in die Hand nehmen wollten. Peter W trat im August 1980 auf Grund eines von den Beklagten aufgegebenen Inserates mit diesen in Vertragsverhandlungen. Es kam zwischen ihm und seiner Gattin einerseits und den Beklagten anderseits im Oktober 1980 zum Abschluß eines Kaufvertrages über das Grundstück 160/8 zu einem Kaufpreis von 352.24 S pro m2. Peter W teilte den Beklagten nicht mit, daß er bereits im April 1980 vom Kläger die Kaufgelegenheit erfahren hatte. Er beantwortete die Frage des Erstbeklagten, woher er seinen Namen kenne, er habe ihn aus der Zeitung entnommen, nicht aber von einem Realitätenvermittler erhalten.

Der Kläger begehrt den Zuspruch seiner Vermittlungsprovision von 18 572.20 S samt Anhang.

Die Beklagten wendeten ein, daß der Verkauf an Peter W und seine Gattin ausschließlich auf Grund eigener Werbetätigkeit erfolgt sei. Der Kläger habe nicht verdienstlich für diesen Verkauf gewirkt.

Das Erstgericht sprach dem Kläger den Betrag von 13 629 S samt Anhang zu, das Mehrbegehren von 4943.20 S samt Anhang und ein Zinsenmehrbegehren wies es unangefochten ab. Es stellte fest, die Beklagten hätten das Grundstück nicht an Peter W und dessen Gattin verkauft, hätte Peter W erklärt, die Kaufgelegenheit von einem Realitätenvermittler erfahren zu haben. Sie hätten jedoch den ihnen obliegenden Beweis, daß die Bemühungen des Klägers das abgeschlossene Geschäft weder veranlaßt noch auch nur mitveranlaßt hätten, nicht erbracht.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge; es änderte das Urteil des Erstgerichtes dahin ab, daß es das Klagebegehren zur Gänze abwies. Der Erwerb der Provision sei dadurch bedingt, daß es auf Grund der kausalen und verdienstlichen Tätigkeit des Vermittlers zum Geschäftsabschluß komme. Es müsse also ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Tätigkeit des Maklers und dem Erfolg erweisbar sein; iS der Zurechnungstheorie oder der Verdienstlichkeitstheorie sei zu fordern, daß der Makler das Zustandekommen des Vertrages in verdienstvoller Weise gefördert habe. Gewiß seien nach herrschender Rechtsprechung bei Beurteilung der Erfordernisse der Kausalität und der Verdienstlichkeit der Tätigkeit des Maklers keine besonders strengen Anforderungen zu stellen. Für die Kausalität genüge schon der sogenannte Beweis des ersten Anscheins. Die Beklagten müßten daher beweisen, daß die Tätigkeit des Klägers nicht einmal den späteren Kauf mitveranlaßte. Für die Verdienstlichkeit genüge die bloße Nachweisung der Kaufgelegenheit. Die vom Kläger dem Interessenten Peter W am 21. 4. 1980 erteilten Auskünfte und der ihm übersandte Lageplan hätten Peter W den Urteilsfeststellungen zufolge nicht dazu veranlaßt, weitere Schritte in Richtung auf den Abschluß des Kaufvertrages zu unternehmen. Er habe sich nicht an die Beklagten gewandt. Hätte Peter W nicht das Eigeninserat der Beklagten im August 1980 gelesen, so hätte er zum Ankauf dieser Liegenschaft nichts mehr unternommen und wäre ein Kaufvertrag nicht zustande gekommen. Allein durch das Eigeninserat der Beklagten vom August 1980 seien Peter W und seine Gattin dazu veranlaßt worden, mit den Beklagten Kontakt aufzunehmen, wodurch es in der Folge zum Kaufabschluß gekommen sei. Ob es den Beklagten gelungen sei, zu widerlegen, daß der Kläger den Kauf mitveranlaßte, sei eine Rechtsfrage.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision des Klägers nicht Folge.

Aus den Entscheidungsgründen:

Für den Geschäftszweig der Immobilienmakler besteht zwar ein vom § 6 Abs. 4 HVG abweichender Geschäftsgebrauch, wonach die bloße Nachweisung der Kaufgelegenheit auch ohne besondere Zuführung von Vertragsinteressenten oder Entfaltung einer weiteren Vermittlungstätigkeit genügt, um einen Provisionsanspruch zu begrunden (ImmZ 1981, 306; MietSlg. 32 574 bis 32 576; SZ 45/71 ua., Hannak, Der Geltungsgrund allgemeiner Geschäftsbedingungen, ÖJZ 1962, 561 ff., insbesondere 563). § 8 Abs. 2 der dem Vertrag auch erkennbar ("im Sinne der Richtlinien für Immobilienmakler") zugrunde gelegten Immobilienmaklerverordnung, BGBl. 323/1978, versteht diesen Geschäftsgebrauch aber bindend dahin, daß der Provisionsanspruch unter anderem nur dann erworben wird, wenn das im Vermittlungsauftrag bezeichnete Rechtsgeschäft durch die Tätigkeit des Immobilienmaklers zwischen dem Auftraggeber und dem vom Immobilienmakler namhaft gemachten Interessenten rechtswirksam zustande gekommen ist. In der deutschen Lehre ist anerkannt, daß der Nachweis (die Namhaftmachung) dem Vertragspartner des Immobilienmaklers gegenüber erfolgen muß; die erkundete Gelegenheit muß dem Auftraggeber vom Makler mitgeteilt werden. Es ist zwar nicht Voraussetzung, daß dies persönlich durch den Immobilienmakler geschieht, er kann sich hiezu jedes Dritten, insbesondere auch dessen bedienen, dem er die Kaufgelegenheit mitteilte. In diesem Fall trägt er aber die Gefahr, daß der Interessent dies dem Auftraggeber tatsächlich mitteilt. Steht fest, daß der Auftraggeber, hätte er von der wahren Sachlage Kenntnis gehabt, den Vertrag überhaupt nicht oder zu anderen Bedingungen (Anpassung des Kaufpreises an die zu zahlende Provision) abgeschlossen hätte, kann eine Provisionspflicht nicht eintreten (Reichel, Die Mäklerprovision 141, 143. vgl. Dehner in BGB-RGRK[12] § 652 Rdz. 77; Soergel - Mehlmann[11] § 652 GBG Rdz. 4; Thomas in Palandt[40] 648). Genau dies ist die Rechtslage nach § 8 Abs. 2 ImmMVO, die allenfalls nur noch weitergehend dahin verstanden werden könnte, daß der Auftraggeber von der Tätigkeit des Maklers im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gewußt haben muß, um provisionszahlungspflichtig zu werden. Das Erstgericht stellte im vorliegenden Fall aber ohnehin schon unbekämpft fest, daß Peter W den Beklagten gegenüber verneinte, die Kaufgelegenheit von einem Realitätenvermittler erhalten zu haben, andernfalls hätten die Beklagten ihm das Grundstück überhaupt nicht verkauft. Wurde aber der Interessent (Peter W) den Beklagten nicht namhaft gemacht, steht dem Kläger gemäß § 8 Abs. 2 der Immobilienmaklerverordnung ein Provisionsanspruch nicht zu. Eine Verpflichtung der Beklagten, nach Widerruf des Vermittlungsauftrages und eigener Tätigkeit durch Aufgabe einer Annonce beim Kläger rückzufragen, ob er einem Kaufinteressenten die Kaufgelegenheit nachgewiesen hatte, bestand nicht. Es wäre Sache des Klägers gewesen, zumindest bei Beendigung der Mäklertätigkeit den Beklagten jene Personen bekanntzugeben, die er auf die Kaufgelegenheit hingewiesen hatte (Kundenschutzliste; vgl. Schwerdtner in Münchener Komm. § 652 BGB Rdz. 134). Nur insoweit könnte auch die vertraglich vereinbarte Schutzfrist von 18 Monaten von Belang sein. Es erübrigt sich daher, die Frage der Kausalität und Verdienstlichkeit zu prüfen.Für den Geschäftszweig der Immobilienmakler besteht zwar ein vom Paragraph 6, Absatz 4, HVG abweichender Geschäftsgebrauch, wonach die bloße Nachweisung der Kaufgelegenheit auch ohne besondere Zuführung von Vertragsinteressenten oder Entfaltung einer weiteren Vermittlungstätigkeit genügt, um einen Provisionsanspruch zu begrunden (ImmZ 1981, 306; MietSlg. 32 574 bis 32 576; SZ 45/71 ua., Hannak, Der Geltungsgrund allgemeiner Geschäftsbedingungen, ÖJZ 1962, 561 ff., insbesondere 563). Paragraph 8, Absatz 2, der dem Vertrag auch erkennbar ("im Sinne der Richtlinien für Immobilienmakler") zugrunde gelegten Immobilienmaklerverordnung, Bundesgesetzblatt 323 aus 1978,, versteht diesen Geschäftsgebrauch aber bindend dahin, daß der Provisionsanspruch unter anderem nur dann erworben wird, wenn das im Vermittlungsauftrag bezeichnete Rechtsgeschäft durch die Tätigkeit des Immobilienmaklers zwischen dem Auftraggeber und dem vom Immobilienmakler namhaft gemachten Interessenten rechtswirksam zustande gekommen ist. In der deutschen Lehre ist anerkannt, daß der Nachweis (die Namhaftmachung) dem Vertragspartner des Immobilienmaklers gegenüber erfolgen muß; die erkundete Gelegenheit muß dem Auftraggeber vom Makler mitgeteilt werden. Es ist zwar nicht Voraussetzung, daß dies persönlich durch den Immobilienmakler geschieht, er kann sich hiezu jedes Dritten, insbesondere auch dessen bedienen, dem er die Kaufgelegenheit mitteilte. In diesem Fall trägt er aber die Gefahr, daß der Interessent dies dem Auftraggeber tatsächlich mitteilt. Steht fest, daß der Auftraggeber, hätte er von der wahren Sachlage Kenntnis gehabt, den Vertrag überhaupt nicht oder zu anderen Bedingungen (Anpassung des Kaufpreises an die zu zahlende Provision) abgeschlossen hätte, kann eine Provisionspflicht nicht eintreten (Reichel, Die Mäklerprovision 141, 143. vergleiche Dehner in BGB-RGRK[12] Paragraph 652, Rdz. 77; Soergel - Mehlmann[11] Paragraph 652, GBG Rdz. 4; Thomas in Palandt[40] 648). Genau dies ist die Rechtslage nach Paragraph 8, Absatz 2, ImmMVO, die allenfalls nur noch weitergehend dahin verstanden werden könnte, daß der Auftraggeber von der Tätigkeit des Maklers im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gewußt haben muß, um provisionszahlungspflichtig zu werden. Das Erstgericht stellte im vorliegenden Fall aber ohnehin schon unbekämpft fest, daß Peter W den Beklagten gegenüber verneinte, die Kaufgelegenheit von einem Realitätenvermittler erhalten zu haben, andernfalls hätten die Beklagten ihm das Grundstück überhaupt nicht verkauft. Wurde aber der Interessent (Peter W) den Beklagten nicht namhaft gemacht, steht dem Kläger gemäß Paragraph 8, Absatz 2, der Immobilienmaklerverordnung ein Provisionsanspruch nicht zu. Eine Verpflichtung der Beklagten, nach Widerruf des Vermittlungsauftrages und eigener Tätigkeit durch Aufgabe einer Annonce beim Kläger rückzufragen, ob er einem Kaufinteressenten die Kaufgelegenheit nachgewiesen hatte, bestand nicht. Es wäre Sache des Klägers gewesen, zumindest bei Beendigung der Mäklertätigkeit den Beklagten jene Personen bekanntzugeben, die er auf die Kaufgelegenheit hingewiesen hatte (Kundenschutzliste; vergleiche Schwerdtner in Münchener Komm. Paragraph 652, BGB Rdz. 134). Nur insoweit könnte auch die vertraglich vereinbarte Schutzfrist von 18 Monaten von Belang sein. Es erübrigt sich daher, die Frage der Kausalität und Verdienstlichkeit zu prüfen.