Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Andrea S*****, vertreten durch Dr. Nikolaus Schirnhofer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei ***** S***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Peter Kolb, Rechtsanwalt in Tulln, wegen Aufhebung eines Kaufvertrags (Streitwert S 80.000,--), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Berufungsgericht vom 28. April 1998, GZ 29 R 104/98f-24, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichts Tulln vom 11. Dezember 1997, GZ 2 C 2282/96m-16, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die Klägerin begehrte die Aufhebung des Kaufvertrags über einen PKW der Marke Lada vom 4. 5. 1996 und die beklagte Partei schuldig zu erkennen, Zug um Zug gegen Rückstellung dieses PKWs S 80.000 sA an die Klägerin zu bezahlen. Unmittelbar nach der Auslieferung am 21. 5. 1996 hätten sich am Fahrzeug zahlreiche Mängel gezeigt. Diese Mängel hätten nur zum Teil behoben werden können. Zuletzt sei beim "Garantiepartner der beklagten Partei" ein Verbesserungsversuch vorgenommen worden und das Fahrzeug am 18. 11. 1996 wieder ausgefolgt worden. Nach diesem Verbesserungsversuch seien im Zuge einer Überprüfung beim ARBÖ kaputte Stoßdämpfer, Undichtheiten des Getriebes und ein unverhältnismäßig hoher Benzinverbrauch festgestellt worden. Die Klägerin sei nach Mißlingen dieses letzten Verbesserungsversuchs nicht mehr bereit, weitere Verbesserungen hinzunehmen, zumal das Fahrzeug offensichtlich insgesamt in einem mangelhaften Zustand sei, der den ordentlichen Gebrauch des Fahrzeugs verhindere. Die Klägerin habe Mängel am Fahrzeug gerügt und sei bereit gewesen, deren Behebung zuzulassen. Berufsbedingt sei ihr aber das Verbringen des Fahrzeugs in die Geschäftsräumlichkeiten der beklagten Partei "relativ mühsam" gewesen. Ein "Lada-Händler" in Wien habe die Durchführung der Garantiearbeiten mit der Begründung zurückgewiesen, die Klägerin möge sich an die beklagte Partei als Verkäuferin des Fahrzeugs halten. Der ARBÖ habe das Fahrzeug am 23. 9. 1997 als nicht mehr betriebssicher eingestuft.

Die beklagte Partei wendete ein, daß die Klägerin ihr gegenüber keine Mängelrügen erhoben und die vereinbarten (Mängelbehebungs-)Termine niemals wahrgenommen habe. Das Fahrzeug sei mängelfrei; geringfügige, behebbare Mängel seien im Rahmen der bestehenden Garantie tatsächlich behoben worden. Auch bei den im Zustandsbericht des ARBÖ vom 23. 9. 1997 angeführten Mängeln handle es sich um solche, die im Rahmen der Servicetätigkeit behebbar seien.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt.

Es stellte fest, die Klägerin habe den PKW bei der beklagten Partei um S 80.000 gekauft; das Fahrzeug sei am 21. 5. 1996 ausgeliefert worden. Nach relativ kurzer Zeit seien Probleme aufgetreten; die Klägerin habe das Fahrzeug zur Durchführung von Reparaturen zur beklagten Partei gebracht. Im Zuge der Durchführung des 1000-Kilometerservices seien am 2. 7. 1996 der Blinkerschalter und der Scheibenwaschbehälter ausgetauscht worden. In der Folge habe es Probleme mit der Tankanzeige gegeben. Zwei zur Behebung dieses Mangels vereinbarte Termine habe die Klägerin nicht eingehalten. Am 20. 8. 1996 - beim dritten Mängelbehebungstermin - sei der Motor auf der Fahrt von Wien nach Tulln abgestorben und nicht mehr zu starten gewesen. Die beklagte Partei habe das Fahrzeug abgeholt, an Ort und Stelle "flottgemacht" und in der Werkstatt repariert. Die Tankanzeige sei überprüft und erneuert worden, die Reifen hätten eine Wuchtung erfahren, bei der Waschanlage seien Schläuche erneuert worden, das Nichtanspringen des Motors bzw dessen Absterben sei durch Erneuern einer Benzinpumpe behoben worden. Da "in der Folge" wieder Mängel am Fahrzeug aufgetreten und der Klägerin die Fahrten nach Tulln zu beschwerlich gewesen seien, habe diese die weiteren am Fahrzeug aufgetretenen Mängel von einem Wiener Unternehmen beheben lassen. Es habe in der Folge Probleme mit dem Gasseil gegeben, das mehrfach "hängengeblieben" sei; dieser Mangel habe sich allerdings von selbst wieder gegeben, um später wieder aufzutreten. Es habe Probleme mit den Fahreigenschaften des Fahrzeugs, insbesondere im Bereich der Reifen gegeben, zeitweise auch Probleme mit dem Scheibenwischer; das Fahrzeug habe auch "nach links gezogen". Am 15. 4. 1997 seien die Stoßdämpferleistungen gerade noch vertretbar gewesen, am 23. 9. 1997 seien bereits Mängel der Dichtheit der Stoßdämpfer vorgelegen, die eine sofortige Behebung erforderlich gemacht hätten. Schon am 15. 4. 1997 seien bei Motor und Getriebe deutliche Ölverluste aufgetreten, wobei allerdings der Ölstand im Motor und im Getriebe zu hoch gewesen sei. Dieser Ölverlust wäre mit hoher Wahrscheinlichkeit ohne Zerlegearbeit auf ein vertretbares Maß zurückzuführen gewesen. Ein abnorm hoher Benzinverbrauch habe nicht festgestellt werden können. Am 23. 9. 1997 sei weiters eine Störung der Funktion des Scheibenwischers festgestellt worden; bei der Fußbremse sei eine ungleiche Bremswirkung aufgetreten, doch sei dieser Mangel relativ leicht behebbar. Die im Bericht des ARBÖ vom 23. 9. 1997 aufgezeigten Mängel ließen das Fahrzeug als nicht verkehrs- und betriebssicher einstufen. Eine Behebung der Mängel wäre aber durchaus möglich; zum Teil handle es sich nur um einfache Reparaturen. Der Gesamtzustand des Fahrzeugs lasse einen ordnungsgemäßen Betrieb in Zukunft nicht erwarten.

In rechtlicher Hinsicht sei von unbehebbaren Mängeln auszugehen, weshalb der Aufhebungsanspruch der Klägerin zu Recht bestehe.

Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren ab. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstands S 260.000 nicht übersteige und - letztlich - daß die ordentliche Revision zulässig sei. Die zur Begründung der Berechtigung zur Wandlung geltend gemachten Mängel (Ölverlust, kaputte Stoßdämpfer, unverhältnismäßig hoher Benzinverbrauch) seien nicht verifizierbar bzw im Zuge einer normalen Werkstättenreparatur behebbar gewesen. Einen Verbesserungsversuch oder gar eine Verbesserungsverweigerung seitens der beklagten Partei habe die Klägerin nicht geltend gemacht. Sie sei vielmehr nicht bereit gewesen, das Fahrzeug zur Durchführung von Verbesserungsversuchen in die Werkstatt der beklagten Partei zu bringen. Die "negative Gesamtprognose" in bezug auf die Entwicklung der Mängel am Kaufobjekt führe nicht dazu, daß das Wandlungsbegehren gerechtfertigt sei, weil eine signifikante Häufung der Mängel in quantitativer und qualitativer Hinsicht nicht vorliege. Hiebei sei zu bedenken, daß die von der Klägerin konkretisierten Mängel, soweit sie überhaupt verifizierbar gewesen seien, relativ einfach behoben werden könnten. Der Ankauf des PKW stelle einen "Gattungskauf" dar. Der Mangel an einer Gattungssache sei prinzipiell als behebbar anzusehen, solange der Gewährleistungspflichtige die mangelhafte Sache gegen eine mängelfreie derselben Gattung austauschen könne. Im Hinblick auf diese Austauschmöglichkeit bestehe ein Wandlungsrecht beim vorliegenden Gattungskauf von vornherein nicht, die Klägerin habe nur die Wahl zwischen Preisminderung und Verbesserung. Die Vertrauensbasis zwischen den Streitteilen sei nicht erschüttert worden; vielmehr habe die Klägerin den Kontakt zur beklagten Partei aus berufs- und entfernungsbedingten Gründen nicht weiter aufrecht erhalten wollen. Der Austausch sei der Klägerin durchaus zumutbar gewesen. Im übrigen habe sich die Klägerin auf eine allfällige Unzumutbarkeit des Austausches gar nicht berufen.

Die Revision der Klägerin ist unzulässig. An den die Zulässigkeit der Revision bejahenden Ausspruch des Berufungsgerichts ist das Revisionsgericht nicht gebunden (§ 508a ZPO).Die Revision der Klägerin ist unzulässig. An den die Zulässigkeit der Revision bejahenden Ausspruch des Berufungsgerichts ist das Revisionsgericht nicht gebunden (Paragraph 508 a, ZPO).

Die Klägerin verweist darauf, die beim gekauften Fahrzeug aufgetretenen Mängel hätten die üblicherweise bei der Anschaffung eines Neufahrzeugs auftretenden Mängel bei weitem überschritten. Deshalb könne in Zukunft ein ordnungsgemäßer Betrieb des Fahrzeugs nicht erwartet werden. Mit dem Auftreten häufiger Mängel sei auch in Zukunft zu rechnen. Die beklagte Partei habe ausdrücklich zugestanden, daß das Fahrzeug seiner Art nach nicht mit dem Qualitätsstatus "westlicher" Fahrzeuge vergleichbar sei. Es sei daher vom Vorliegen unbehebbarer Mängel auszugehen.

Für die Entscheidung über das Wandlungsbegehren der Klägerin ist es unerheblich, ob mit dem Auftreten weiterer Mängel in Zukunft tatsächlich gerechnet werden muß und ob derzeit allenfalls gewisse behebbare Mängel vorliegen. Die Klägerin bekämpft die Ausführungen des Gerichts zweiter Instanz gar nicht, daß die von ihr konkret bezeichneten Mängel, soweit sie überhaupt verifizierbar waren, durchaus behebbare Mängel darstellten. Sämtliche Mängel, die sie an die beklagte Partei herangetragen hat, wurden nach den Feststellungen behoben. Zur Behebung aller weiterer Mängel wurde die beklagte Partei nach den Feststellungen gar nicht aufgefordert, sodaß von einem Verbesserungsverzug oder einer Verbesserungsverweigerung keine Rede sein kann. Hat aber die Klägerin bei Vorliegen behebbarer Mängel die beklagte Partei gar nicht zu deren Behebung aufgefordert, so kann sie keinesfalls Wandlung begehren (vgl 4 Ob 586/87 uva). Der Rücktritt wegen eines Gewährleistung begründenden Mangels setzt nämlich nach § 932 Abs 1 ABGB die Unbehebbarkeit und die Wesentlichkeit des Mangels voraus (JBl 1973, 616).Für die Entscheidung über das Wandlungsbegehren der Klägerin ist es unerheblich, ob mit dem Auftreten weiterer Mängel in Zukunft tatsächlich gerechnet werden muß und ob derzeit allenfalls gewisse behebbare Mängel vorliegen. Die Klägerin bekämpft die Ausführungen des Gerichts zweiter Instanz gar nicht, daß die von ihr konkret bezeichneten Mängel, soweit sie überhaupt verifizierbar waren, durchaus behebbare Mängel darstellten. Sämtliche Mängel, die sie an die beklagte Partei herangetragen hat, wurden nach den Feststellungen behoben. Zur Behebung aller weiterer Mängel wurde die beklagte Partei nach den Feststellungen gar nicht aufgefordert, sodaß von einem Verbesserungsverzug oder einer Verbesserungsverweigerung keine Rede sein kann. Hat aber die Klägerin bei Vorliegen behebbarer Mängel die beklagte Partei gar nicht zu deren Behebung aufgefordert, so kann sie keinesfalls Wandlung begehren vergleiche 4 Ob 586/87 uva). Der Rücktritt wegen eines Gewährleistung begründenden Mangels setzt nämlich nach Paragraph 932, Absatz eins, ABGB die Unbehebbarkeit und die Wesentlichkeit des Mangels voraus (JBl 1973, 616).

Aber auch die Ausführungen des Berufungsgerichts, ein fabriksneuer, serienmäßig hergestellter PKW sei als Gattungssache anzusehen und damit grundsätzlich austauschbar, sind zu billigen. Daß der Austausch untunlich gewesen wäre, wurde von der Klägerin gar nicht behauptet. Für ihr Wandlungsbegehren besteht sohin auch aus diesem Grund keine Grundlage (SZ 65/10; 7 Ob 616/85; JBl 1982, 38; JBl 1973, 616; Apathy in Schwimann ABGB2 Rz 5 und 6 zu § 9 KSchG; Krejci in Rummel ABGB2 Rz 10 ff zu § 9 KSchG).Aber auch die Ausführungen des Berufungsgerichts, ein fabriksneuer, serienmäßig hergestellter PKW sei als Gattungssache anzusehen und damit grundsätzlich austauschbar, sind zu billigen. Daß der Austausch untunlich gewesen wäre, wurde von der Klägerin gar nicht behauptet. Für ihr Wandlungsbegehren besteht sohin auch aus diesem Grund keine Grundlage (SZ 65/10; 7 Ob 616/85; JBl 1982, 38; JBl 1973, 616; Apathy in Schwimann ABGB2 Rz 5 und 6 zu Paragraph 9, KSchG; Krejci in Rummel ABGB2 Rz 10 ff zu Paragraph 9, KSchG).

Auf die Frage, ob in der Weiterbenützung des mit Mängeln behafteten PKWs ein Verzicht auf den Wandlungsanspruch liege (vgl SZ 64/15; RZ 1984/3; JBl 1976, 98; SZ 48/103; Binder in Schwimann aaO Rz 29 zu § 932), braucht in Anbetracht obiger Ausführungen gar nicht mehr eingegangen werden.Auf die Frage, ob in der Weiterbenützung des mit Mängeln behafteten PKWs ein Verzicht auf den Wandlungsanspruch liege vergleiche SZ 64/15; RZ 1984/3; JBl 1976, 98; SZ 48/103; Binder in Schwimann aaO Rz 29 zu Paragraph 932,), braucht in Anbetracht obiger Ausführungen gar nicht mehr eingegangen werden.

Die Revision ist mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage zurückzuweisen.