Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner, Univ. Doz. Dr. Bydlinski, Dr. Fichtenau und Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dipl. Ing. Josef J*****, vertreten durch Dr. Stefan Petrofsky, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Stadtgemeinde K*****, vertreten durch Dr. Erhard Mack, Rechtsanwalt in Korneuburg, wegen 740.076,33 EUR sA, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 18. Februar 2005, GZ 16 R 2/05i-30, womit das Urteil des Landesgerichts Korneuburg vom 3. November 2004, GZ 2 Cg 170/02d-25, bestätigt wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Das Revisionsverfahren wird bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den in der außerordentlichen Revision hinsichtlich der Vorsitzenden des Berufungssenats gestellten Ablehnungsantrag unterbrochen.

Die Akten werden dem Oberlandesgericht Wien mit dem Auftrag zur Entscheidung über den Ablehnungsantrag der klagenden Partei zugeleitet.

Begründung:

Das Erstgericht wies das Klagebegehren von 740.076,33 EUR sA ab.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und ließ die ordentliche Revision nicht zu.

Eingangs der außerordentlichen Revision machte der Kläger den Ausschließungsgrund gemäß § 20 Z 2 JN gegen die Vorsitzende des Berufungssenats geltend. Falls ein solcher Grund nicht vorliegen sollte, werde diese Richterin wegen der im Antrag ausgeführten Gründe als befangen abgelehnt. Der Rechtsmittelwerber habe vom Vorliegen des behaupteten Ausschließungs- bzw Befangenheitsgrunds erst nach Zustellung der im Berufungsverfahren ergangenen Entscheidung erfahren.Eingangs der außerordentlichen Revision machte der Kläger den Ausschließungsgrund gemäß Paragraph 20, Ziffer 2, JN gegen die Vorsitzende des Berufungssenats geltend. Falls ein solcher Grund nicht vorliegen sollte, werde diese Richterin wegen der im Antrag ausgeführten Gründe als befangen abgelehnt. Der Rechtsmittelwerber habe vom Vorliegen des behaupteten Ausschließungs- bzw Befangenheitsgrunds erst nach Zustellung der im Berufungsverfahren ergangenen Entscheidung erfahren.

Die Akten sind dem Berufungsgericht zuzuleiten.

Der erkennende Senat sprach in der Entscheidung 1 Ob 26/02h aus, dass die Ablehnung eines Richters auch noch nach Schluss der Verhandlung und nach Urteilsfällung, jedoch nicht mehr nach rechtskräftiger Beendigung des Hauptverfahrens zulässig sei. Seien dem Ablehnungswerber erst im Rechtsmittelverfahren Gründe bekannt geworden, die die Ablehnung eines Richters der Vorinstanz rechtfertigen könnten, so seien sie mit Ablehnungsantrag, der auch in den Rechtsmittelschriftsatz aufgenommen werden dürfe, geltend zu machen. Diesfalls sei das Rechtsmittelverfahren bis zur Entscheidung über den Ablehnungsantrag durch den zuständigen Senat der Vorinstanz zu unterbrechen. Den in Teilen des Schrifttums vertretenen Ansichten, die Ablehnung erfordere im erörterten Fall einen "besonderen Antrag" an die Vorinstanz oder sie sei nur mehr im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens möglich, sodass über den Antrag nicht der Ablehnungssenat der Vorinstanz zu entscheiden habe, sei - unter Hinweis auf eine gegenteilige Auffassung im Schrifttum und auf den Wortlaut des § 23 JN - nicht beizutreten.Der erkennende Senat sprach in der Entscheidung 1 Ob 26/02h aus, dass die Ablehnung eines Richters auch noch nach Schluss der Verhandlung und nach Urteilsfällung, jedoch nicht mehr nach rechtskräftiger Beendigung des Hauptverfahrens zulässig sei. Seien dem Ablehnungswerber erst im Rechtsmittelverfahren Gründe bekannt geworden, die die Ablehnung eines Richters der Vorinstanz rechtfertigen könnten, so seien sie mit Ablehnungsantrag, der auch in den Rechtsmittelschriftsatz aufgenommen werden dürfe, geltend zu machen. Diesfalls sei das Rechtsmittelverfahren bis zur Entscheidung über den Ablehnungsantrag durch den zuständigen Senat der Vorinstanz zu unterbrechen. Den in Teilen des Schrifttums vertretenen Ansichten, die Ablehnung erfordere im erörterten Fall einen "besonderen Antrag" an die Vorinstanz oder sie sei nur mehr im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens möglich, sodass über den Antrag nicht der Ablehnungssenat der Vorinstanz zu entscheiden habe, sei - unter Hinweis auf eine gegenteilige Auffassung im Schrifttum und auf den Wortlaut des Paragraph 23, JN - nicht beizutreten.

An dieser Sicht der Rechtslage ist festzuhalten. Sie trifft auch auf die Behauptung des Vorliegens eines Ausschließungsgrunds zu (8 ObA 259/01y), regelt doch das Gesetz die Geltendmachung der Ausgeschlossenheit oder der Befangenheit eines Richters unter dem Oberbegriff „Ablehnung von Richtern".

Das Revisionsverfahren ist somit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Ablehnungsantrag durch den zuständigen Senat des Berufungsgerichts zu unterbrechen, weil die Erledigung der außerordentlichen Revision zuallererst von der Entscheidung über den Ablehnungsantrag abhängt. Demzufolge ist der Akt dem Berufungsgericht zur Entscheidung über den Ablehnungsantrag zu übermitteln.