Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei J***** GesmbH, ***** vertreten durch Dr. Dieter Huainigg und Mag. Gunter R. Huainigg, Rechtsanwälte in Klagenfurt, wider die beklagte Partei Johannes K*****, vertreten durch Dr. Peter Fürnschuß, Rechtsanwalt in Stainz, wegen S 69.480 sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Berufungsgericht vom 9. Februar 2001, GZ 4 R 30/01t-38, folgenden

Beschluss

gefasst:

Der Akt wird dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Die klagende Partei brachte vor, der Beklagte schulde ihr an restlichem Werklohn S 69.480.

Der Beklagte erhob eine Gegenforderung in der Höhe von S 70.000.

Das Erstgericht sprach aus, die Forderung der klagenden Partei bestehe mit S 69.480 zu Recht, die eingewendete Gegenforderung mit S 43.554; es verurteilte den Beklagten zur Zahlung von S 25.926 sA.

Das Berufungsgericht änderte die angefochtene Entscheidung dahin ab, dass es feststellte, die eingeklagte Forderung bestehe mit S 69.480 zu Recht, die eingewendete Gegenforderung mit S 26.277,60; es verurteilte den Beklagten zur Zahlung von S 43.202,40 sA.

Es sprach aus, die ordentliche Revision sei nicht zulässig.

Dagegen richtet sich die beim Erstgericht eingebrachte "außerordentliche Revision" des Beklagten.

In den in § 508 Abs 1 ZPO angeführten Fällen, in denen also der Entscheidungsgegenstand nicht S 260.000, wohl aber S 52.000 übersteigt, und in denen das Gericht zweiter Instanz ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig sei, ist auch ein außerordentliches Rechtsmittel nicht zulässig. Gemäß § 508a Abs 1 ZPO kann allerdings in einem solchen Fall eine Partei einen Antrag an das Rechtsmittelgericht stellen, seinen Ausspruch dahingehend abzuändern, dass das ordentliche Rechtsmittel doch für zulässig erklärt werde. Mit demselben Schriftsatz ist das ordentliche Rechtsmittel auszuführen. Dieser Antrag verbunden mit dem ordentlichen Rechtsmittel ist beim Prozessgericht erster Instanz einzubringen und gemäß § 508a Abs 3 und 4 ZPO vom Rechtsmittelgericht zu behandeln.In den in Paragraph 508, Absatz eins, ZPO angeführten Fällen, in denen also der Entscheidungsgegenstand nicht S 260.000, wohl aber S 52.000 übersteigt, und in denen das Gericht zweiter Instanz ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig sei, ist auch ein außerordentliches Rechtsmittel nicht zulässig. Gemäß Paragraph 508 a, Absatz eins, ZPO kann allerdings in einem solchen Fall eine Partei einen Antrag an das Rechtsmittelgericht stellen, seinen Ausspruch dahingehend abzuändern, dass das ordentliche Rechtsmittel doch für zulässig erklärt werde. Mit demselben Schriftsatz ist das ordentliche Rechtsmittel auszuführen. Dieser Antrag verbunden mit dem ordentlichen Rechtsmittel ist beim Prozessgericht erster Instanz einzubringen und gemäß Paragraph 508 a, Absatz 3 und 4 ZPO vom Rechtsmittelgericht zu behandeln.

Erhebt in den dargestellten Fällen eine Partei ein Rechtsmittel, so ist dieses gemäß § 507b Abs 2 ZPO dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen. Dies gilt auch, wenn das Rechtsmittel als außerordentliches Rechtsmittel bezeichnet wird und wenn es an den Obersten Gerichtshof gerichtet ist; auch dieser darf hierüber nur und erst entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz gemäß § 508 Abs 3 ZPO ausgesprochen, dass ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig sei. Dies gilt ferner auch dann, wenn der Rechtsmittelwerber in dem Schriftsatz nicht im Sinn des § 508 Abs 1 ZPO den Antrag auf Änderung des Ausspruches des Gerichtes zweiter Instanz gestellt hat, weil dieser Mangel gemäß § 84 Abs 3 ZPO verbesserungsfähig ist (RIS-Justiz RS0109620 und RS0109623).Erhebt in den dargestellten Fällen eine Partei ein Rechtsmittel, so ist dieses gemäß Paragraph 507 b, Absatz 2, ZPO dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen. Dies gilt auch, wenn das Rechtsmittel als außerordentliches Rechtsmittel bezeichnet wird und wenn es an den Obersten Gerichtshof gerichtet ist; auch dieser darf hierüber nur und erst entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz gemäß Paragraph 508, Absatz 3, ZPO ausgesprochen, dass ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig sei. Dies gilt ferner auch dann, wenn der Rechtsmittelwerber in dem Schriftsatz nicht im Sinn des Paragraph 508, Absatz eins, ZPO den Antrag auf Änderung des Ausspruches des Gerichtes zweiter Instanz gestellt hat, weil dieser Mangel gemäß Paragraph 84, Absatz 3, ZPO verbesserungsfähig ist (RIS-Justiz RS0109620 und RS0109623).

Das Erstgericht wird somit das Rechtsmittel des Beklagten dem Berufungsgericht vorzulegen haben. Ob der darin gestellte Antrag, "der Oberste Gerichtshof wolle die Revision als zulässig erachten", den Erfordernissen des § 508 Abs 1 ZPO entspricht oder ob er einer Verbesserung bedarf, bleibt der Beurteilung der Vorinstanzen vorbehalten.Das Erstgericht wird somit das Rechtsmittel des Beklagten dem Berufungsgericht vorzulegen haben. Ob der darin gestellte Antrag, "der Oberste Gerichtshof wolle die Revision als zulässig erachten", den Erfordernissen des Paragraph 508, Absatz eins, ZPO entspricht oder ob er einer Verbesserung bedarf, bleibt der Beurteilung der Vorinstanzen vorbehalten.