Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Gerhard M***** und 2. Reinhard M*****, vertreten durch Musil & Musil, Rechtsanwälte OEG in Wien, wider die beklagte Partei Z***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Kurt Ludwig Breit, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 7.762,28 sA infolge Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Landesgerichtes Korneuburg als Berufungsgericht vom 31. Oktober 2000, GZ 21 R 305/00a-10, womit infolge Berufung der klagenden Parteien das Urteil des Bezirksgerichtes Gänserndorf, vom 5. April 2000, GZ 3 C 10/00w-6, bestätigt wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Aus Anlass der Revision wird das angefochtene Urteil als nichtig aufgehoben.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Das Erstgericht wies mit Urteil vom 5. April 2000 das auf Zahlung von S 100.000 gerichtete Klagebegehren ab. Mit dem am 31. Mai 2000 beim Erstgericht eingelangten Schriftsatz erhoben die Kläger dagegen Berufung, die beklagte Partei erstattete mit Schriftsatz vom 20. Juni 2000 Berufungsbeantwortung.

Mit Beschluss des Landesgerichtes Korneuburg vom 16. Oktober 2000 (29 S 59/00t) wurde der Konkurs über das Vermögen der beklagten Partei eröffnet.

Mit Urteil vom 31. Oktober 2000 bestätigte das Berufungsgericht die Entscheidung des Erstgerichtes und sprach zunächst aus, die ordentliche Revision sei nicht zulässig. Die Kläger stellten daraufhin den Antrag an das Berufungsgericht, seinen Ausspruch dahingehend abzuändern, dass die ordentliche Revision doch für zulässig erklärt werde, sie führten mit denselben Schriftsatz die ordentliche Revision aus.

Das Berufungsgericht stellte mit Verfügung vom 8. Mai 2001 den Akt dem Erstgericht zur Fassung eines Unterbrechungsbeschlusses und neuerlicher Vorlage zurück, das Erstgericht fasste am 17. Mai 2001 einen Unterbrechungsbeschluss.

Die klagenden Parteien beantragten daraufhin am 18. März 2002 beim Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens und wiesen dabei darauf hin, dass der Konkurs mangels Kostendeckung zwischenzeitig aufgehoben worden war (Beschluss des Konkursgerichtes vom 22. Februar 2002).

Das Erstgericht legte daraufhin den Akt dem Berufungsgericht vor, welches mit Beschluss vom 12. April 2002 seinen Zulassungsausspruch dahin abänderte, dass die ordentliche Revision doch zulässig sei. Es vertrat die Ansicht, es liege eine erhebliche Rechtsfrage vor, nach Einlangen des Fortsetzungsantrages sei daher der Zulassungsausspruch abzuändern.

Wenngleich das Berufungsgericht keinen förmlichen Beschluss über die Fortsetzung des Verfahrens gefasst hat, ist seinem Beschluss doch eindeutig der Wille, das unterbrochene Verfahren aufzunehmen, zu entnehmen (vgl JBl 1999, 818; ZIK 2002, 60). Das Berufungsgericht war zur Entscheidung über den Fortsetzungsantrag auch zuständig, weil die Unterbrechung im Rechtsmittelstadium eingetreten ist (Gitschthaler, ZPO², § 166 Rz 5 mwN).Wenngleich das Berufungsgericht keinen förmlichen Beschluss über die Fortsetzung des Verfahrens gefasst hat, ist seinem Beschluss doch eindeutig der Wille, das unterbrochene Verfahren aufzunehmen, zu entnehmen vergleiche JBl 1999, 818; ZIK 2002, 60). Das Berufungsgericht war zur Entscheidung über den Fortsetzungsantrag auch zuständig, weil die Unterbrechung im Rechtsmittelstadium eingetreten ist (Gitschthaler, ZPO², Paragraph 166, Rz 5 mwN).

Die beklagte Partei erstattete Revisionsbeantwortung.

Die Revision ist zulässig, weil aus dem Grunde der Rechtssicherheit eine dem Urteil des Berufungsgerichtes anhaftende Nichtigkeit wahrzunehmen ist.

Gemäß § 7 Abs 1 KO werden alle anhängigen Rechtsstreitigkeiten, in denen der Gemeinschuldner Kläger oder Beklagter ist, mit Ausnahme der in § 6 Abs 3 bezeichneten Streitigkeiten - eine solche liegt hier nicht vor - durch die Konkurseröffnung unterbrochen. Die Unterbrechung tritt ex lege ein, auch im Stadium des Rechtsmittelverfahrens. Ein nach Eintritt der Unterbrechung gefälltes Urteil leidet an der Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 5 ZPO (ZIK 1998, 96 mwN). Die Ausnahmebestimmung des § 163 Abs 3 ZPO, wonach durch die nach Schluss einer mündlichen Verhandlung eintretende Unterbrechung die Verkündung der aufgrund dieser Verhandlung zu erlassenden Entscheidung nicht gehindert wird, ist nach ständiger Rechtsprechung nicht auch auf Entscheidungen über vor Konkurseröffnung eingebrachte Rechtsmittel, über die in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden ist, anzuwenden (RIS-Justiz RS0036809; 9 Ob 376/97b).Gemäß Paragraph 7, Absatz eins, KO werden alle anhängigen Rechtsstreitigkeiten, in denen der Gemeinschuldner Kläger oder Beklagter ist, mit Ausnahme der in Paragraph 6, Absatz 3, bezeichneten Streitigkeiten - eine solche liegt hier nicht vor - durch die Konkurseröffnung unterbrochen. Die Unterbrechung tritt ex lege ein, auch im Stadium des Rechtsmittelverfahrens. Ein nach Eintritt der Unterbrechung gefälltes Urteil leidet an der Nichtigkeit nach Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 5, ZPO (ZIK 1998, 96 mwN). Die Ausnahmebestimmung des Paragraph 163, Absatz 3, ZPO, wonach durch die nach Schluss einer mündlichen Verhandlung eintretende Unterbrechung die Verkündung der aufgrund dieser Verhandlung zu erlassenden Entscheidung nicht gehindert wird, ist nach ständiger Rechtsprechung nicht auch auf Entscheidungen über vor Konkurseröffnung eingebrachte Rechtsmittel, über die in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden ist, anzuwenden (RIS-Justiz RS0036809; 9 Ob 376/97b).

Da die Entscheidung des Berufungsgerichtes nach Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der beklagten Partei erfolgte, bei war spruchgemäß zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO, weil die Kostenregel des § 51 ZPO nicht die Aufhebung einer Entscheidung allein, sondern die Aufhebung des Verfahrens betrifft (RIS-Justiz RS0035870).Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO, weil die Kostenregel des Paragraph 51, ZPO nicht die Aufhebung einer Entscheidung allein, sondern die Aufhebung des Verfahrens betrifft (RIS-Justiz RS0035870).