Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei ***** GmbH & Co *****, vertreten durch Bichler & Zrzavy, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei Ingrid S*****, vertreten durch Schreiner - Lackner Rechtsanwälte OEG in Eisenstadt, wegen EUR 14.465,08 sA infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 27. März 2003, GZ 5 R 201/02v-47, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 27. August 2002, GZ 27 Cg 3/00x-42, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden

Beschluss

gefasst:

Die Revision der beklagten Partei wird zurückgewiesen. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 749,70 (darin enthalten EUR 124,95 USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die klagende Partei ist eine Leasinggesellschaft; die Beklagte betreibt eine Tankstelle. Die Beklagte unterfertigte am 28. 12. 1998 ein Leasingvertragsanbot an die Klägerin zur Finanzierung eines gebrauchten PKWs Mercedes 280 SL Cabrio. Das Leasingverhältnis wurde auf unbestimmte Zeit abgeschlossen; die Beklagte verzichtete darauf, den Vertrag innerhalb einer Frist von 48 Monaten aufzukündigen. Im Leasingvertrag wurde die Leistung einer Depotzahlung von S 100.000 bei Vertragsbeginn sowie ein Restwert des Fahrzeuges von S 83.333.33 vereinbart. Das Leasingentgelt betrug S 14.680 monatlich. Im Vertrag wurde festgehalten, dass die Beklagte die Allgemeinen Leasingbedingungen zur Kenntnis genommen und ihre uneingeschränkte Anwendbarkeit auf den Vertrag anerkannt hat.

Nach § 2.2 der Allgemeinen Leasingbedingungen hat der Leasingnehmer in Ansehung des Leasinggegenstandes gegenüber dem Lieferanten hinsichtlich Mängelprüfung und Gewährleistung alle Rechte und Pflichten des Leasinggebers in dessen Namen wahrzunehmen und zu erfüllen und insbesondere bei Lieferung als auch in der Folge fortgesetzt zu prüfen, ob der Leasinggegenstand dem bedungenen Zustand entspricht. Sofort oder später festgestellte Mängel sind dem Leasinggeber umgehend schriftlich anzuzeigen und zugleich vom Leasingnehmer unverzüglich formgerecht gegenüber dem Lieferanten zu rügen und bis zur Behebung geltend zu machen.Nach Paragraph 2 Punkt 2, der Allgemeinen Leasingbedingungen hat der Leasingnehmer in Ansehung des Leasinggegenstandes gegenüber dem Lieferanten hinsichtlich Mängelprüfung und Gewährleistung alle Rechte und Pflichten des Leasinggebers in dessen Namen wahrzunehmen und zu erfüllen und insbesondere bei Lieferung als auch in der Folge fortgesetzt zu prüfen, ob der Leasinggegenstand dem bedungenen Zustand entspricht. Sofort oder später festgestellte Mängel sind dem Leasinggeber umgehend schriftlich anzuzeigen und zugleich vom Leasingnehmer unverzüglich formgerecht gegenüber dem Lieferanten zu rügen und bis zur Behebung geltend zu machen.

Nach § 3.1 gelten für die Lieferung des Leasinggegenstandes, dessen Gebrauch und Wartung ausschließlich die Bestimmungen des mit der Lieferfirma abgeschlossenen Kauf-/Liefervertrages einschließlich der Gewährleistungs- und/oder Garantiebestimmungen, die der Leasingnehmer ausdrücklich akzeptiert. Nach Punkt 3 dieser Bestimmung beschränkt sich die Gewährleistung des Leasinggebersgebers darauf, seine Ansprüche auf Lieferung, Gewährleistung und/oder Garantieleistung sowie allfälligen Schadenersatz gegenüber dem Lieferanten und/oder Hersteller des Leasinggegenstandes dem Leasingnehmer zum Zwecke der Rechtsverfolgung auf eigene Kosten und Gefahr ohne gesondertes Entgelt abzutreten, ohne dass der Leasinggeber damit eine Gewähr für die Richtigkeit und die Einbringlichkeit dieser Ansprüche übernimmt. Der Leasingnehmer ist verpflichtet, die ihm bis auf Widerruf abgetretenen Ansprüche selbst geltend zu machen. Der Leasinggeber bleibt jedoch berechtigt, die Ansprüche durch bloßen Widerruf wieder an sich zu ziehen und auf Kosten und Gefahr des Leasingnehmers im eigenen Namen weiter zu verfolgen.Nach Paragraph 3 Punkt eins, gelten für die Lieferung des Leasinggegenstandes, dessen Gebrauch und Wartung ausschließlich die Bestimmungen des mit der Lieferfirma abgeschlossenen Kauf-/Liefervertrages einschließlich der Gewährleistungs- und/oder Garantiebestimmungen, die der Leasingnehmer ausdrücklich akzeptiert. Nach Punkt 3 dieser Bestimmung beschränkt sich die Gewährleistung des Leasinggebersgebers darauf, seine Ansprüche auf Lieferung, Gewährleistung und/oder Garantieleistung sowie allfälligen Schadenersatz gegenüber dem Lieferanten und/oder Hersteller des Leasinggegenstandes dem Leasingnehmer zum Zwecke der Rechtsverfolgung auf eigene Kosten und Gefahr ohne gesondertes Entgelt abzutreten, ohne dass der Leasinggeber damit eine Gewähr für die Richtigkeit und die Einbringlichkeit dieser Ansprüche übernimmt. Der Leasingnehmer ist verpflichtet, die ihm bis auf Widerruf abgetretenen Ansprüche selbst geltend zu machen. Der Leasinggeber bleibt jedoch berechtigt, die Ansprüche durch bloßen Widerruf wieder an sich zu ziehen und auf Kosten und Gefahr des Leasingnehmers im eigenen Namen weiter zu verfolgen.

§ 8.1 der Allgemeinen Leasingbedingungen bestimmt, dass der Leasinggeber berechtigt ist, den Leasingvertrag aus wichtigen Gründen mit sofortiger Wirkung aufzulösen. Wichtige Gründe liegen insbesondere dann vor, wenn (§ 8.1.1) der Leasingnehmer mit der Zahlung eines monatlichen Leasingentgeltes oder einer anderen fälligen Zahlung nach dem Vertrag trotz schriftlicher Mahnung mehr als 30 Tage ganz oder nur teilweise im Verzug ist. Nach Punkt 2. dieser Bestimmung hat im Falle der vorzeitigen Auflösung des Vertrages aus welchem Grunde und durch welchen Vertragsteil auch immer der Leasingnehmer mit Fälligkeit vom Tage der Vertragsauflösung und unabhängig vom Verschulden eines oder beider Vertragsteile an den Leasinggeber prompt einen pauschalierten Schadenersatz in Höhe der - zum Zinssatz der zum Zeitpunkt der Vertragsauflösung gültigen Bankrate der Österreichischen Nationalbank auf den Barwert abgezinsten - Summe der zum Zeitpunkt des Vertragsrücktrittes bis zum Ablauf der ursprünglich vereinbarten Vertragsdauer noch zu bezahlen gewesenen Leasingentgeltes zuzüglich des allfälligen Restwertes zu leisten. Der Leasinggeber hat dem Leasingnehmer jedoch allfällige Erlöse aus einer Verwertung des Leasinggegenstgandes nach Abzug der Verwertungskosten (unter Einschluss eines angemessenen Entgeltes für den eigenen Arbeitsaufwand des Leasinggebers) nach Maßgabe ihres Einganges zu vergüten, höchstens jedoch den vom Leasingnehmer geleisteten Schadenersatzbetrag. Die Art der Verwertung sowie die Beurteilung der Angemessenheit des Verwertungserlöses obliegt allein dem Leasinggeber bzw einem von diesem bestimmten gerichtlich beeideten Sachverständigen. Im Falle der Verwertung durch neuerlichen Abschluss eines Leasingvertrages mit einem Dritten werden dem Leasingnehmer die Kapitaltilgungsanteile der unter dem neuen Vertrag zu zahlenden Leasingentgelte nach Maßgabe ihres Einganges vergütet. Dem Leasingnehmer steht im Falle der Verwertung durch Verkauf insbesondere ein Mitwirkungsrecht zu, als er zu einem dem Leasinggeber gemachten Kaufanbot innerhalb der Bindungsfrist desselben eine günstigere und für den Leasinggeber akzeptable Verwertung mittels Barverkaufs unter Ausschluss jeder Gewährleistung anbieten kann.Paragraph 8 Punkt eins, der Allgemeinen Leasingbedingungen bestimmt, dass der Leasinggeber berechtigt ist, den Leasingvertrag aus wichtigen Gründen mit sofortiger Wirkung aufzulösen. Wichtige Gründe liegen insbesondere dann vor, wenn (Paragraph 8 Punkt eins Punkt eins,) der Leasingnehmer mit der Zahlung eines monatlichen Leasingentgeltes oder einer anderen fälligen Zahlung nach dem Vertrag trotz schriftlicher Mahnung mehr als 30 Tage ganz oder nur teilweise im Verzug ist. Nach Punkt 2. dieser Bestimmung hat im Falle der vorzeitigen Auflösung des Vertrages aus welchem Grunde und durch welchen Vertragsteil auch immer der Leasingnehmer mit Fälligkeit vom Tage der Vertragsauflösung und unabhängig vom Verschulden eines oder beider Vertragsteile an den Leasinggeber prompt einen pauschalierten Schadenersatz in Höhe der - zum Zinssatz der zum Zeitpunkt der Vertragsauflösung gültigen Bankrate der Österreichischen Nationalbank auf den Barwert abgezinsten - Summe der zum Zeitpunkt des Vertragsrücktrittes bis zum Ablauf der ursprünglich vereinbarten Vertragsdauer noch zu bezahlen gewesenen Leasingentgeltes zuzüglich des allfälligen Restwertes zu leisten. Der Leasinggeber hat dem Leasingnehmer jedoch allfällige Erlöse aus einer Verwertung des Leasinggegenstgandes nach Abzug der Verwertungskosten (unter Einschluss eines angemessenen Entgeltes für den eigenen Arbeitsaufwand des Leasinggebers) nach Maßgabe ihres Einganges zu vergüten, höchstens jedoch den vom Leasingnehmer geleisteten Schadenersatzbetrag. Die Art der Verwertung sowie die Beurteilung der Angemessenheit des Verwertungserlöses obliegt allein dem Leasinggeber bzw einem von diesem bestimmten gerichtlich beeideten Sachverständigen. Im Falle der Verwertung durch neuerlichen Abschluss eines Leasingvertrages mit einem Dritten werden dem Leasingnehmer die Kapitaltilgungsanteile der unter dem neuen Vertrag zu zahlenden Leasingentgelte nach Maßgabe ihres Einganges vergütet. Dem Leasingnehmer steht im Falle der Verwertung durch Verkauf insbesondere ein Mitwirkungsrecht zu, als er zu einem dem Leasinggeber gemachten Kaufanbot innerhalb der Bindungsfrist desselben eine günstigere und für den Leasinggeber akzeptable Verwertung mittels Barverkaufs unter Ausschluss jeder Gewährleistung anbieten kann.

Die Beklagte unterfertigte am 29. 12. 1998 eine Bestätigung, wonach sie das Fahrzeug Mercedes 280 SL ordnungsgemäß übernommen habe, ohne das Fahrzeug tatsächlich zu überprüfen. Bei Übernahme des Fahrzeuges im Jänner 1999 wünschte der Lebensgefährte der Beklagten eine andere Bereifung. Mit dem Lieferanten des Fahrzeuges wurde vereinbart, dass die Beklagte "andere" Reifen sowie die Fahrzeugpapiere später abholen werde. Die Beklagte bezahlte an Depotgebühr S 55.000 und erklärte, den Restbetrag von S 45.000 bei Abholung der anderen Reifen sowie der Fahrzeugpapiere zu bezahlen.

In der Folge wurden die vom Lieferanten mittlerweile beschafften "anderen" Reifen nicht abgeholt. Der Typenschein des Fahrzeuges wurde über Ersuchen der Beklagten per Telefax am 30. 4. 1999 an diese per Post übersandt (Die Beklagte bzw ihr Lebensgefährte fuhren bis zur Übermittlung der Fahrzeugpapiere und Anmeldung des Fahrzeuges mit einem "blauen" Probekennzeichen). Die auf das Depot aushaftende Restzahlung von S 45.000 wurde von der Beklagten nicht geleistet. Die Beklagte ließ im Jänner 1999 die Bremsklötze und die Bremsbacken austauschen. Im Februar und März 1999 behauptete der Lebensgefährte der Beklagten gegenüber dem Geschäftsführer der Klägerin das Vorhandensein verschiedener Mängel am Fahrzeug. Eine vom Geschäftsführer der Klägerin geforderte schriftliche Mängelrüge erfolgte nicht. Die Beklagte ließ im April 1999 die Zylinderkopfdichtung und die Steuerkette am Fahrzeug erneuern. Die diesbezügliche Rechnung wurde der Klägerin nicht übermittelt. Erstmals mit Schreiben vom 2. 9. 1999 an die Lieferantin des Fahrzeuges rügten die Beklagtenvertreter den Umstand, dass sich bei Übernahme des Fahrzeuges nicht jene Felgen und Reifen am Auto befunden hätten, die bei Besichtigung und Kaufvertragsabschluss montiert gewesen seien und dass die Reparatur der Bremsen notwendig gewesen sei, sowie dass die Zylinderkopfdichtung habe erneuert werden müssen, weiters dass der Verdacht bestehe, im Motorblock habe sich ein schon länger bestehender Riss gebildet.

Mit Schreiben vom 2. 9. 1999 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass trotz wiederholter schriftlicher Mahnungen noch immer ein Betrag von S 45.000 (restliche Depotzahlung) aushafte. Im Falle der Nichtbezahlung bis 10. 9. 1999 löse die Klägerin den Leasingvertrag vorzeitig auf.

Die Beklagtenvertreter antworteten der Klägerin mit Schreiben vom 9. 9. 1999 und verwiesen auf ihr Schreiben vom 2. 9. 1999 an die Lieferantin des Fahrzeuges, in welchem sie die Mängel des Fahrzeuges gerügt hätten und ersuchten, die der Klägerin zustehenden Ansprüche der Beklagten abzutreten. Die Beklagte sei im Fall der Abtretung dieser Rechte bereit, den noch offenen Betrag umgehend zu bezahlen. Die Klägerin teilte darauf mit Schreiben vom 14. 9. 1999 den Beklagtenvertretern mit, dass die Gewährleistungsansprüche mit sechs Monaten ab Übernahme des Kaufgegenstandes befristet seien; eine schriftliche Mängelrüge gegenüber der Klägerin sei nie erfolgt. Die Klägerin gehe daher davon aus, dass Gewährleistungsansprüche nicht mehr bestünden. Sie sei nicht bereit, allfällige Ansprüche gegenüber dem Lieferanten an die Beklagte abzutreten, wenn diese davon die Zahlung des offenen Saldos abhängig mache.

Mangels Zahlung des restlichen Depotbetrages löste die Klägerin den Vertrag mit Schreiben vom 23. 9. 1999 per 17. 9. 1999 vorzeitig auf. Das Fahrzeug wurde in der Folge zurückgestellt.

Mit Schreiben vom 18. 10. 1999 teilte die Klägerin der Beklagten mit, ihr liege ein Kaufanbot über das Fahrzeug zu einem Betrag von S 490.000 vor. Die Klägerin ersuchte die Beklagte, ein günstigeres Kaufanbot zu erlegen.

Am 26. 1. 2001 verkaufte die Klägerin das Fahrzeug um S 380.000. Die Klägerin begehrt letztlich Zahlung von EUR 14.465,08 als pauschalierten Schadenersatz nach vorzeitiger Auflösung des Leasingvertrages. Der Betrag setze sich aus den künftigen monatlichen Raten abzüglich der Zwischenzinsen sowie abzüglich der Depotzahlung zusammen. Die Beklagte habe trotz wiederholter Mahnung den Depotbetrag nicht zur Gänze bezahlt, weshalb der Leasingvertrag vorzeitig aufgelöst worden sei.

Die Beklagte wendete unter anderem (neben behaupteter Mängel am Fahrzeug infolge nicht entsprechend gelieferter Reifen und Felgen) ein, der Leasingvertrag sei sittenwidrig und wucherisch. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit einem Teilbetrag von EUR 12.236,70 sA statt und wies ein Mehrbegehren von EUR 2.228,38 sA (unbekämpft) ab.

Es beurteilte den eingangs dargestellten Sachverhalt dahingehend, die Beklagte sei als Betreiberin einer Tankstelle Handelsfrau und als solche gem. §§ 377, 378 HGB verpflichtet gewesen, Mängel des Kaufgegenstandes unverzüglich zu rügen. Eine derartige fristgerechte Mängelrüge sei unterblieben, weil sie erstmals am 2. 9. 1999 gegenüber der Lieferantin erhoben worden sei. Die Beklagte sei auch nicht berechtigt gewesen, den restlichen Betrag von S 45.000 auf das Depot zurückzubehalten, weil einerseits keine Mängel (oder Falschlieferungen) vorgelegen seien und andererseits ein Leasingnehmer nach den Allgemeinen Bedingungen fällige Zahlungen aus welchem Grunde auch immer nicht zurückhalten dürfe. Der Klägerin stehe ein Anspruch auf den abgezinsten Barwert der noch offenen Leasingentgelte abzüglich des Verwertungserlöses zu. Das Berufungstericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei.Es beurteilte den eingangs dargestellten Sachverhalt dahingehend, die Beklagte sei als Betreiberin einer Tankstelle Handelsfrau und als solche gem. Paragraphen 377, 378, HGB verpflichtet gewesen, Mängel des Kaufgegenstandes unverzüglich zu rügen. Eine derartige fristgerechte Mängelrüge sei unterblieben, weil sie erstmals am 2. 9. 1999 gegenüber der Lieferantin erhoben worden sei. Die Beklagte sei auch nicht berechtigt gewesen, den restlichen Betrag von S 45.000 auf das Depot zurückzubehalten, weil einerseits keine Mängel (oder Falschlieferungen) vorgelegen seien und andererseits ein Leasingnehmer nach den Allgemeinen Bedingungen fällige Zahlungen aus welchem Grunde auch immer nicht zurückhalten dürfe. Der Klägerin stehe ein Anspruch auf den abgezinsten Barwert der noch offenen Leasingentgelte abzüglich des Verwertungserlöses zu. Das Berufungstericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei.

Mangels Zahlung des gesamten vereinbarten Depots durch die Beklagte sei die Klägerin berechtigt gewesen, den Leasingvertrag vorzeitig aufzulösen. Die Bestimmung des § 8.2. der Geschäftsbedingungen sei nicht sittenwidrig. Eine Abweichung vom dispositiven Recht in Vertragsformblättern sei dann als gröbliche Benachteiligung des Vertragspartners nichtig im Sinne des § 879 Abs 3 ABGB, wenn sich für eine solche Abweichung keine sachliche Rechtfertigung finde. Eine Vertragsbestimmung benachteilige den Vertragspartner dann gröblich, wenn seine ihm vom nachgiebigen Recht zugedachte Rechtsposition in auffallendem Missverhältnis zur vergleichbaren Rechtsstellung des anderen Teiles stehe. Dabei sei eine umfassende, die Umstände des Einzelfasses berücksichtigende Interessenabwägung, bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, vorzunehmen. Aufgrund der Ergebnisse derselben sei zu beurteilen, ob die Abweichung von den am Durchschnittsfall orientierten Normen des dispositiven Rechts sachlich berechtigt sei. Die Rechtsfolgen, die für die vorzeitige Vertragsbeendigung vereinbart seien, dienten dazu, die Deckung der Kosten des Leasinggebers und seinen Gewinn abzusichern. Leasingverträge sähen regelmäßig vor, dass der Leasingnehmer das Objekt zurückgeben, aber dennoch die bis zum vereinbarten Vertragsende ausstehenden Leasingraten zuzüglich eines allfällig vereinbarten Restwertes zahlen müsse, wobei für die vorzeitige Leistung eine entsprechende Abzinsung festgelegt sei. Inhaltlich handle sich hier bei der Vertragsbestimmung um die Vereinbarung eines pauschalierten Schadenersatzes, weil bei einer aus Verschulden des Leasingnehmers erfolgten vorzeitigen Vertragsauflösung grundsätzlich mit einem Schaden des Leasinggebers zu rechnen sei. Dieser erhalte die vom Leasingnehmer versprochenen weiteren Leasingraten nicht, bleibe aber selbst im Rahmen der Refinanzierung verpflichtet. Es gehe um die Rationalisierung der Schadensregulierung, weshalb in Leasingverträgen regelmäßig Vereinbarungen über Bezahlung einer Konventionalstrafe bei vorzeitiger Vertragsauflösung zu finden seien. Eine Vereinbarung die nicht eine Konventionalstrafe im Sinne einer Verfallsklausel (in voller Höhe der aushaftenden Leasingraten), sondern die Höhe der aushaftenden Leasingraten, die Abzinsung und die im Regelfall doch zu erwartende Wiederverwertung des Leasinggegenstandes vorsehe, sei nicht an sich schon nichtig (RIS Justiz RS0016920).Mangels Zahlung des gesamten vereinbarten Depots durch die Beklagte sei die Klägerin berechtigt gewesen, den Leasingvertrag vorzeitig aufzulösen. Die Bestimmung des Paragraph 8 Punkt 2, der Geschäftsbedingungen sei nicht sittenwidrig. Eine Abweichung vom dispositiven Recht in Vertragsformblättern sei dann als gröbliche Benachteiligung des Vertragspartners nichtig im Sinne des Paragraph 879, Absatz 3, ABGB, wenn sich für eine solche Abweichung keine sachliche Rechtfertigung finde. Eine Vertragsbestimmung benachteilige den Vertragspartner dann gröblich, wenn seine ihm vom nachgiebigen Recht zugedachte Rechtsposition in auffallendem Missverhältnis zur vergleichbaren Rechtsstellung des anderen Teiles stehe. Dabei sei eine umfassende, die Umstände des Einzelfasses berücksichtigende Interessenabwägung, bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, vorzunehmen. Aufgrund der Ergebnisse derselben sei zu beurteilen, ob die Abweichung von den am Durchschnittsfall orientierten Normen des dispositiven Rechts sachlich berechtigt sei. Die Rechtsfolgen, die für die vorzeitige Vertragsbeendigung vereinbart seien, dienten dazu, die Deckung der Kosten des Leasinggebers und seinen Gewinn abzusichern. Leasingverträge sähen regelmäßig vor, dass der Leasingnehmer das Objekt zurückgeben, aber dennoch die bis zum vereinbarten Vertragsende ausstehenden Leasingraten zuzüglich eines allfällig vereinbarten Restwertes zahlen müsse, wobei für die vorzeitige Leistung eine entsprechende Abzinsung festgelegt sei. Inhaltlich handle sich hier bei der Vertragsbestimmung um die Vereinbarung eines pauschalierten Schadenersatzes, weil bei einer aus Verschulden des Leasingnehmers erfolgten vorzeitigen Vertragsauflösung grundsätzlich mit einem Schaden des Leasinggebers zu rechnen sei. Dieser erhalte die vom Leasingnehmer versprochenen weiteren Leasingraten nicht, bleibe aber selbst im Rahmen der Refinanzierung verpflichtet. Es gehe um die Rationalisierung der Schadensregulierung, weshalb in Leasingverträgen regelmäßig Vereinbarungen über Bezahlung einer Konventionalstrafe bei vorzeitiger Vertragsauflösung zu finden seien. Eine Vereinbarung die nicht eine Konventionalstrafe im Sinne einer Verfallsklausel (in voller Höhe der aushaftenden Leasingraten), sondern die Höhe der aushaftenden Leasingraten, die Abzinsung und die im Regelfall doch zu erwartende Wiederverwertung des Leasinggegenstandes vorsehe, sei nicht an sich schon nichtig (RIS Justiz RS0016920).

Hier berücksichtige § 8.2. der Geschäftsbedingungen ausdrücklich die Höhe der - zum Zinssatz der zum Zeitpunkt der Vertragsauflösung gültigen Bankrate der Österreichischen Nationalbank auf den Barwert abgezinsten - Summe der vom Zeitpunkt des Vertragsrücktritts bis zum Ablauf der ursprünglich vereinbarten Vertragsdauer noch zu bezahlen gewesenen monatlichen Leasingentgelte zuzüglich des vereinbarten Restwerts. Ausdrücklich sei vereinbart, dass dem Leasingnehmer nach Abzug der Verwertungskosten allfällige Erlöse aus einer Verwertung des Leasinggegenstandes nach Maßgabe ihres Einganges zu vergüten seien. Dem Leasingnehmer stehe im Fall der Verwertung durch Verkauf ein Mitwirkungsrecht zu, als er zu einem dem Leasinggeber gemachten Kaufanbot innerhalb der Bindungsfrist desselben eine günstigere und für den Leasinggeber akzeptable Verwertung mittels Barverkaufs unter Ausschluss jeder Gewährleistung anbieten könne. Diese Bestimmung sei daher nicht sittenwidrig.Hier berücksichtige Paragraph 8 Punkt 2, der Geschäftsbedingungen ausdrücklich die Höhe der - zum Zinssatz der zum Zeitpunkt der Vertragsauflösung gültigen Bankrate der Österreichischen Nationalbank auf den Barwert abgezinsten - Summe der vom Zeitpunkt des Vertragsrücktritts bis zum Ablauf der ursprünglich vereinbarten Vertragsdauer noch zu bezahlen gewesenen monatlichen Leasingentgelte zuzüglich des vereinbarten Restwerts. Ausdrücklich sei vereinbart, dass dem Leasingnehmer nach Abzug der Verwertungskosten allfällige Erlöse aus einer Verwertung des Leasinggegenstandes nach Maßgabe ihres Einganges zu vergüten seien. Dem Leasingnehmer stehe im Fall der Verwertung durch Verkauf ein Mitwirkungsrecht zu, als er zu einem dem Leasinggeber gemachten Kaufanbot innerhalb der Bindungsfrist desselben eine günstigere und für den Leasinggeber akzeptable Verwertung mittels Barverkaufs unter Ausschluss jeder Gewährleistung anbieten könne. Diese Bestimmung sei daher nicht sittenwidrig.

Auf eine allfällige Sittenwidrigkeit der Bestimmung des § 3.3. der Geschäftsbedingungen, wonach der Leasinggeber jederzeit berechtigt sei, die dem Leasingnehmer zur Rechtsverfolgung abgetretenen Ansprüche auf Lieferung und Gewährleistung an sich zu ziehen und auf Kosten und Gefahr des Leasingnehmers im eigenen Namen weiter zu verfolgen, komme es nicht an, weil die Beklagtenvertreter erst am 9. 9. 1999 die Abtretung der Ansprüche zur Geltendmachung gegenüber der Lieferantin verlangt hätten. Da Leasinggeber und Lieferant sowie die Beklagte als Leasingnehmerin Kaufleute seien, wäre die Beklagte verpflichtet gewesen, den ihr obliegenden Rügeverpflichtungen nachzukommen. Da sie der Aufforderung des Geschäftsführers der klagenden Partei zur schriftlichen Mängelrüge nicht nachgekommen sei, habe sie ihren Rügeobliegenheiten in der vertraglich vereinbarten Form nicht entsprochen.Auf eine allfällige Sittenwidrigkeit der Bestimmung des Paragraph 3 Punkt 3, der Geschäftsbedingungen, wonach der Leasinggeber jederzeit berechtigt sei, die dem Leasingnehmer zur Rechtsverfolgung abgetretenen Ansprüche auf Lieferung und Gewährleistung an sich zu ziehen und auf Kosten und Gefahr des Leasingnehmers im eigenen Namen weiter zu verfolgen, komme es nicht an, weil die Beklagtenvertreter erst am 9. 9. 1999 die Abtretung der Ansprüche zur Geltendmachung gegenüber der Lieferantin verlangt hätten. Da Leasinggeber und Lieferant sowie die Beklagte als Leasingnehmerin Kaufleute seien, wäre die Beklagte verpflichtet gewesen, den ihr obliegenden Rügeverpflichtungen nachzukommen. Da sie der Aufforderung des Geschäftsführers der klagenden Partei zur schriftlichen Mängelrüge nicht nachgekommen sei, habe sie ihren Rügeobliegenheiten in der vertraglich vereinbarten Form nicht entsprochen.

Die ordentliche Revision sei zulässig, weil die von der Beklagten als sittenwidrig bekämpften Vertragsbestimmungen Teil allgemeiner Geschäftsbedingungen und noch nicht Gegenstand höchstgerichtlicher Entscheidung gewesen seien.

Dagegen richtet sich die Revision der beklagten Partei mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass das Klagebegehren abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagende Partei hat Revisionsbeantwortung erstattet und beantragt, das Rechtsmittel der beklagten Partei als unzulässig zurückzuweisen, bzw ihm nicht Folge zu geben.

Die Revision ist wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage - der gegenteilige Ausspruch des Berufungsgerichtes ist nicht bindend - nicht zulässig.

Der Oberste Gerichtshof hat sich bereits in der Entscheidung 4 Ob 2307/96k (= ZfRV 1997/35) mit Leasingbedingungen, wie den gegenständlichen, befasst und deren Zulässigkeit bejaht. Darin wurde unter Hinweis auf die Entscheidung ÖBA 1995, 720 ausgeführt, das Recht des Leasinggebers zur vorzeitigen Fälligstellung der Leasingraten sei auch für den Fall der fristlosen Kündigung des Leasingvertrages zu bejahen, wenn man die vereinbarte Zahlungspflicht nicht als Terminsverlust, sondern als Anspruch auf Ersatz des Erfüllungsinteresses verstehe. Der erkennende Senat hat in seiner Entscheidung 2 Ob 270/99s (= ecolex 2000, 101) auf diese Rechtsmeinung verwiesen. Im vorliegenden Vertrag wird als Rechtsfolge der vorzeitigen Auflösung des Vertrages ein vom Leasingnehmer zu bezahlender "pauschalierter Schadenersatz" vereinbart, der sich an der Höhe der zum Zeitpunkt des Vertragsrücktritts noch zu bezahlen gewesenen Leasingraten (abgezinst zum Zinssatz der zum Zeitpunkt der bei Vertragsauflösung gültigen Bankrate) zuzüglich eines allfälligen Restwertes, vermindert um allfällige Erlöse aus einer Verwertung des Leasinggegenstandes, orientiert. Zwar enthält der vorliegende Vertrag den Hinweis, dass der vereinbarte pauschalierte Schadenersatz bei Auflösung des Vertrages "aus welchem Grund auch immer und unabhängig vom Verschulden eines oder beider Vertragsteile" zu leisten ist, doch muss auf die Frage, ob dieser vereinbarte pauschalierte Schadenersatz auch bei Vertragsauflösung ohne Verschulden zu leisten ist, hier nicht eingegangen werden, weil die Beklagte ihr nach § 1298 ABGB zu beweisendes mangelndes Verschulden an der nicht vollständigen Zahlung des Depots nicht nachweisen konnte. Die von ihr als Grund der Nichtzahlung angeführten Umstände (mangelhafte Lieferung des Fahrzeuges; Vereinbarung mit dem Lieferanten) konnte sie jedenfalls nicht unter Beweis stellen.Der Oberste Gerichtshof hat sich bereits in der Entscheidung 4 Ob 2307/96k (= ZfRV 1997/35) mit Leasingbedingungen, wie den gegenständlichen, befasst und deren Zulässigkeit bejaht. Darin wurde unter Hinweis auf die Entscheidung ÖBA 1995, 720 ausgeführt, das Recht des Leasinggebers zur vorzeitigen Fälligstellung der Leasingraten sei auch für den Fall der fristlosen Kündigung des Leasingvertrages zu bejahen, wenn man die vereinbarte Zahlungspflicht nicht als Terminsverlust, sondern als Anspruch auf Ersatz des Erfüllungsinteresses verstehe. Der erkennende Senat hat in seiner Entscheidung 2 Ob 270/99s (= ecolex 2000, 101) auf diese Rechtsmeinung verwiesen. Im vorliegenden Vertrag wird als Rechtsfolge der vorzeitigen Auflösung des Vertrages ein vom Leasingnehmer zu bezahlender "pauschalierter Schadenersatz" vereinbart, der sich an der Höhe der zum Zeitpunkt des Vertragsrücktritts noch zu bezahlen gewesenen Leasingraten (abgezinst zum Zinssatz der zum Zeitpunkt der bei Vertragsauflösung gültigen Bankrate) zuzüglich eines allfälligen Restwertes, vermindert um allfällige Erlöse aus einer Verwertung des Leasinggegenstandes, orientiert. Zwar enthält der vorliegende Vertrag den Hinweis, dass der vereinbarte pauschalierte Schadenersatz bei Auflösung des Vertrages "aus welchem Grund auch immer und unabhängig vom Verschulden eines oder beider Vertragsteile" zu leisten ist, doch muss auf die Frage, ob dieser vereinbarte pauschalierte Schadenersatz auch bei Vertragsauflösung ohne Verschulden zu leisten ist, hier nicht eingegangen werden, weil die Beklagte ihr nach Paragraph 1298, ABGB zu beweisendes mangelndes Verschulden an der nicht vollständigen Zahlung des Depots nicht nachweisen konnte. Die von ihr als Grund der Nichtzahlung angeführten Umstände (mangelhafte Lieferung des Fahrzeuges; Vereinbarung mit dem Lieferanten) konnte sie jedenfalls nicht unter Beweis stellen.

Soweit sich die Beklagte auf die Entscheidung RdW 198675 beruft, ist ihr entgegenzuhalten, dass es hier nicht um die dort beurteilte Klausel geht, die der Leasinggeber bei qualifiziertem Verzug des Leasingnehmers unter Aufrechterhaltung des Vertrages kumulativ zwischen sofortiger Fälligstellung der noch aushaftender Leasingentgelte und zwischen Entziehung der Nutzung des Leasinggegenstandes berechtigt, ohne ihn auch zu verpflichten, wenigstens nach Nachzahlung der laufenden Raten dem Leasingnehmer den Leasinggegenstand wieder zum Gebrauch ausfolgen zu müssen. Weder eine solche Klausel noch ein solcher Sachverhalt liegen hier vor. Das Berufungsgericht konnte sich daher auf bereits vorhandene Rechtsprechung stützen. Einer neuerlichen Erörterung dieser Frage bedurfte es im konkreten vorliegenden Fall nicht.

Soweit die Beklagte auch die Bestimmung des § 3.3 (Abtretung der Gewährleistungsansprüche durch den Leasinggeber an den Leasingnehmer, bzw Widerruf der abgetretenen Ansprüche durch den Leasinggeber) als sittenwidrig ansieht, ist sie auf die zutreffende Meinung des Berufungsgerichtes zu verweisen, dass auch diese Bestimmung hier nicht zum Tragen kommt und daher nicht entscheidungswesentlich ist. Die Beklagte - als Handelsfrau - hatte nämlich ihrer Rügepflicht nicht entsprochen und die behaupteten Gewährleistungsansprüche erst nach Ablauf der Gewährleistungsfrist - und Benützung des Fahrzeuges über einen längeren Zeitraum - geltend machen lassen. Ob die klagende Partei die Abtretung der Gewährleistungsansprüche verweigern konnte, ist unter diesen Umständen nicht mehr von entscheidender Bedeutung. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO, weil die klagende Partei auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen hat.Soweit die Beklagte auch die Bestimmung des Paragraph 3 Punkt 3, (Abtretung der Gewährleistungsansprüche durch den Leasinggeber an den Leasingnehmer, bzw Widerruf der abgetretenen Ansprüche durch den Leasinggeber) als sittenwidrig ansieht, ist sie auf die zutreffende Meinung des Berufungsgerichtes zu verweisen, dass auch diese Bestimmung hier nicht zum Tragen kommt und daher nicht entscheidungswesentlich ist. Die Beklagte - als Handelsfrau - hatte nämlich ihrer Rügepflicht nicht entsprochen und die behaupteten Gewährleistungsansprüche erst nach Ablauf der Gewährleistungsfrist - und Benützung des Fahrzeuges über einen längeren Zeitraum - geltend machen lassen. Ob die klagende Partei die Abtretung der Gewährleistungsansprüche verweigern konnte, ist unter diesen Umständen nicht mehr von entscheidender Bedeutung. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41, 50, ZPO, weil die klagende Partei auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen hat.