Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Tittel, Dr. Baumann, Hon. Prof. Dr. Danzl und Dr. Veith als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Doris U*****, vertreten durch Dr. Wolfgang Stolz, Rechtsanwalt in Radstadt, gegen die beklagte Partei R*****gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Univ. Prof. Dr. Friedrich Harrer und Dr. Iris Harrer-Hörtzinger, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen Nebengebühren und Räumung (Streitwert EUR 9.150,--), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Berufungsgericht vom 25. Februar 2004, GZ 54 R 223/03p-12, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Radstadt vom 23. September 2003, GZ 2 C 725/03i-6, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Revision der klagenden Partei wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 665,66 (darin enthalten EUR 110,94 USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die Zurückweisung einer ordentlichen Revision wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 letzter Satz ZPO).Die Zurückweisung einer ordentlichen Revision wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (Paragraph 510, Absatz 3, letzter Satz ZPO).

Die Streitteile schlossen einen Mietvertrag über eine Liegenschaft in Radstadt mit einem darauf befindlichen Objekt Altenmarkt Nr *****. Die Beklagte richtete in diesem Objekt ein Büro ein; das Obergeschoss mit drei Wohnräumen samt Sanitärräume wurde untervermietet.

Die Klägerin begehrt zuletzt (Streitverhandlung vom 9. 9. 2003 ON 5) eingeschränkt Zinsen und Räumung. Bei den Mietobjekten handle es sich um ein Gebäude mit nicht mehr als zwei selbständigen Wohnungen im Sinn des § 1 Abs 2 Z 5 MRG, weshalb das MRG nicht anwendbar sei. Die Beklagte habe durch einen Mietzinsrückstand von zwei aufeinanderfolgenden Raten den Aufhebungsgrund im Sinn des § 1118 ABGB sowie des Punktes 5. des Mietvertrages gesetzt. Die klagende Partei habe eine Frist zur Zahlung der offenen Mietzinse eingeräumt und wegen deren Nichteinhaltung die Räumungsklage eingebracht. Die Monatsmieten für Mai und Juni 2003 seien am 18. 7. 2003, jene für Juli und August am 26. 8. 2003 am Konto der Klägerin eingelangt. Per 11. 8. 2003 sei die Beklagte mit den Mietzinszahlungen für Juli und August 2003 im Rückstand gewesen, was auch während des aufrechten Prozesses ein Räumungsbegehren rechtfertige.Die Klägerin begehrt zuletzt (Streitverhandlung vom 9. 9. 2003 ON 5) eingeschränkt Zinsen und Räumung. Bei den Mietobjekten handle es sich um ein Gebäude mit nicht mehr als zwei selbständigen Wohnungen im Sinn des Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer 5, MRG, weshalb das MRG nicht anwendbar sei. Die Beklagte habe durch einen Mietzinsrückstand von zwei aufeinanderfolgenden Raten den Aufhebungsgrund im Sinn des Paragraph 1118, ABGB sowie des Punktes 5. des Mietvertrages gesetzt. Die klagende Partei habe eine Frist zur Zahlung der offenen Mietzinse eingeräumt und wegen deren Nichteinhaltung die Räumungsklage eingebracht. Die Monatsmieten für Mai und Juni 2003 seien am 18. 7. 2003, jene für Juli und August am 26. 8. 2003 am Konto der Klägerin eingelangt. Per 11. 8. 2003 sei die Beklagte mit den Mietzinszahlungen für Juli und August 2003 im Rückstand gewesen, was auch während des aufrechten Prozesses ein Räumungsbegehren rechtfertige.

Die Beklagte wendete dagegen ein, dass die Miete jeweils im Nachhinein - unbeanstandet - bezahlt worden sei. Erst am 10. oder 11. 7. 2003 habe die Mutter der Klägerin auf die Rückstände Mai, Juni hingewiesen. Am 15. 7. 2003 seien die Mieten Mai und Juni überwiesen worden, wobei diese Beträge zum Zeitpunkt der Einbringung der Klage bereits am Konto der Klägerin eingelangt gewesen seien.

Das Erstgericht sprach der Klägerin Verzugszinsen zu und wies das Räumungsbegehren ab.

Es traft noch folgende wesentliche Feststellungen:

Der Mietvertrag enthält ua folgende Vereinbarungen:

„III. Mietzins:

Als Mietzins wird ein Betrag von monatlich EUR 625,-- zuzüglich 20 % MwSt somit insgesamt EUR 750,-- vereinbart und ist jeweils bis zum 5. eines jeden Monates mit einem Respiro von 5 Tagen auf das von der Vermieterin bekannt gegebene Konto zu bezahlen.

V.: Vorzeitige Auflösung:römisch fünf.: Vorzeitige Auflösung:

Die Vermieterin ist zur sofortigen Vertragsauflösung berechtigt, wenn

1. die Mieterin ihre Verpflichtungen aus diesem Vertrag verletzt, insbesondere mit der Zahlung auch nur eines Mietzinses derart säumig, dass sie nach geschehener Einmahnung mit Ablauf der gesetzten Frist, den rückständigen Mietzins nicht vollkommen entrichtet hat."

Die Mietzinse wurden von der Beklagten jeweils im Nachhinein bezahlt, wobei die Bezahlung teilweise durch Gegenverrechnung von Reinigungsarbeiten der Beklagten erfolgte. Am 8. 7. 2003 erstellte die Klägerin eine Mahnung, mit der sie die Beklagte aufforderte, binnen 8 Tagen den rückständigen Mietzins für die Monate Mai, Juni und Juli von EUR 2.250,-- bei sonstiger Vertragsauflösung zu bezahlen. Dieses Schreiben wurde dem Geschäftsführer der Beklagten am 10. oder 11. 7. 2003 ausgehändigt. Er zahlte am 15. 7. 2003 die Mietzinse für Mai und Juni bei der HYPO Bank in Altenmarkt, wobei deren Gutbuchung am Konto der Klägerin am 19. 7. 2003 erfolgte. Am 23. 7. 2003 wurde die Klage auf Zahlung der Mietzinse Mai bis Juli 2003 und auf Räumung eingebracht. Am 25. 8. 2003 überwies die Beklagte die Mietzinse für Juli und August 2003, wobei die Gutbuchung am 26. 8. 2003 erfolgte. Am 6. 9. 2003 erfolgte die Überweisung des Mietzinses für September 2003.

Rechtlich erörterte das Erstgericht, die Beklagte sei nach Aushändigung des Mahnschreibens am 10. oder 11. 7. 2003 durch Einzahlung der Mieten für Mai und Juni am 15. 7. 2003 ihrer Verpflichtung rechtzeitig innerhalb der gesetzten Frist nachgekommen. Ein Grund für eine Vertragsauflösung liege nicht vor, weil der Mietzins für Juli 2003 am 8. 7. 2003 noch gar nicht geltend gemacht und daher auch nicht für die Fristsetzung im Sinne des § 1118 ABGB herangezogen werden habe können. Das am 23. 7. 2003 erhobene Räumungsbegehren habe ins Leere gehen müssen.Rechtlich erörterte das Erstgericht, die Beklagte sei nach Aushändigung des Mahnschreibens am 10. oder 11. 7. 2003 durch Einzahlung der Mieten für Mai und Juni am 15. 7. 2003 ihrer Verpflichtung rechtzeitig innerhalb der gesetzten Frist nachgekommen. Ein Grund für eine Vertragsauflösung liege nicht vor, weil der Mietzins für Juli 2003 am 8. 7. 2003 noch gar nicht geltend gemacht und daher auch nicht für die Fristsetzung im Sinne des Paragraph 1118, ABGB herangezogen werden habe können. Das am 23. 7. 2003 erhobene Räumungsbegehren habe ins Leere gehen müssen.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil im Ergebnis.

Nach der Rechtsprechung werde durch eine Räumungsklage nicht nur die Auflösungserklärung, sondern auch die Mahnung ersetzt, allerdings nur, wenn und sobald diese auf § 1118 ABGB gestützt werde (Würth/Zingher/Kovany, Miet- und Wohnrecht MSA 2021 § 29 MRG Rz 44). Da die Aufhebung erst nach erfolgloser Mahnung erklärt werden könne, könne dann nicht die Klage selbst, sondern nur die Weiterführung des Verfahrens als Aufhebungserklärung angesehen werden. Daher laufe die mit der Mahnung zu gewährende Nachfrist erst ab Klagszustellung, ein qualifizierter Zinsrückstand könne erst ab dem auf die Zustellung folgenden Zinstermin vorliegen. Werde der Rückstand, auf den sich die Klage stütze, vorher getilgt, sei die Klage mangels Erfüllung des Aufhebungstatbestandes von vornherein unberechtigt gewesen. Ersetze die Räumungsklage lediglich die Aufhebungserklärung (nach außergerichtlicher Mahnung), sei die Klage nur dann unberechtigt, wenn der Rückstand bereits vor Zustellung der Klage (Zugang der Auflösungserklärung als maßgeblichem Zeitpunkt) getilgt worden sei.Nach der Rechtsprechung werde durch eine Räumungsklage nicht nur die Auflösungserklärung, sondern auch die Mahnung ersetzt, allerdings nur, wenn und sobald diese auf Paragraph 1118, ABGB gestützt werde (Würth/Zingher/Kovany, Miet- und Wohnrecht MSA 2021 Paragraph 29, MRG Rz 44). Da die Aufhebung erst nach erfolgloser Mahnung erklärt werden könne, könne dann nicht die Klage selbst, sondern nur die Weiterführung des Verfahrens als Aufhebungserklärung angesehen werden. Daher laufe die mit der Mahnung zu gewährende Nachfrist erst ab Klagszustellung, ein qualifizierter Zinsrückstand könne erst ab dem auf die Zustellung folgenden Zinstermin vorliegen. Werde der Rückstand, auf den sich die Klage stütze, vorher getilgt, sei die Klage mangels Erfüllung des Aufhebungstatbestandes von vornherein unberechtigt gewesen. Ersetze die Räumungsklage lediglich die Aufhebungserklärung (nach außergerichtlicher Mahnung), sei die Klage nur dann unberechtigt, wenn der Rückstand bereits vor Zustellung der Klage (Zugang der Auflösungserklärung als maßgeblichem Zeitpunkt) getilgt worden sei.

Hier habe die Klägerin zwar außergerichtlich gemahnt, doch enthalte nicht einmal die Klage eine - geschweige auf § 1118 ABGB gestützte - Aufhebungserklärung, sondern fordere nur einen Zinsrückstand ein und verlange die Räumung des Bestandobjektes durch die Beklagte. Erst in der mündlichen Streitverhandlung vom 9. 9. 2003 sei § 1118 ABGB konkret angesprochen worden, ohne auch hier die Vertragsaufhebung zu erklären. Unterstelle man diesem Prozessvorbringen eine Vertragsaufhebungserklärung habe die Beklagte zu dem Zeitpunkt ihrer Mietzinsrückstände zur Gänze nachbezahlt, weshalb eine am 9. 9. 2003 abgegebene Aufhebungserklärung ein Räumungsbegehren nicht mehr rechtfertigen könne. Aus der Judikatur ergebe sich, dass eine Räumungsklage nicht eo ipso eine Auflösungserklärung darstelle, wenn sie weder eine solche oder zumindest einen Hinweis auf § 1118 ABGB enthalte, weil eine Auflösungserklärung auch in der Klage selbst erfolgen könne und eine Klage nach § 1118 ABGB als Aufhebungserklärung zu werten sei. Eine Auflösungserklärung müsse schon im Hinblick auf die Rechtssicherheit dem Erklärungsempfänger ausdrücklich - und sei es in der Räumungsklage durch den Hinweis auf § 1118 ABGB - erfolgen, was hier nicht der Fall sei.Hier habe die Klägerin zwar außergerichtlich gemahnt, doch enthalte nicht einmal die Klage eine - geschweige auf Paragraph 1118, ABGB gestützte - Aufhebungserklärung, sondern fordere nur einen Zinsrückstand ein und verlange die Räumung des Bestandobjektes durch die Beklagte. Erst in der mündlichen Streitverhandlung vom 9. 9. 2003 sei Paragraph 1118, ABGB konkret angesprochen worden, ohne auch hier die Vertragsaufhebung zu erklären. Unterstelle man diesem Prozessvorbringen eine Vertragsaufhebungserklärung habe die Beklagte zu dem Zeitpunkt ihrer Mietzinsrückstände zur Gänze nachbezahlt, weshalb eine am 9. 9. 2003 abgegebene Aufhebungserklärung ein Räumungsbegehren nicht mehr rechtfertigen könne. Aus der Judikatur ergebe sich, dass eine Räumungsklage nicht eo ipso eine Auflösungserklärung darstelle, wenn sie weder eine solche oder zumindest einen Hinweis auf Paragraph 1118, ABGB enthalte, weil eine Auflösungserklärung auch in der Klage selbst erfolgen könne und eine Klage nach Paragraph 1118, ABGB als Aufhebungserklärung zu werten sei. Eine Auflösungserklärung müsse schon im Hinblick auf die Rechtssicherheit dem Erklärungsempfänger ausdrücklich - und sei es in der Räumungsklage durch den Hinweis auf Paragraph 1118, ABGB - erfolgen, was hier nicht der Fall sei.

Das Berufungsgericht sprach über Antrag nach § 508 ZPO aus, dass die ordentliche Revision doch zulässig sei. Der Oberste Gerichtshof habe über den Inhalt einer Räumungsklage, die keine Auflösungserklärung enthalte, noch nicht in einer dem vorliegenden Sachverhalt vergleichbaren Form zu entscheiden gehabt, weshalb eine Klarstellung über den Anlassfall hinaus der Rechtssicherheit diene.Das Berufungsgericht sprach über Antrag nach Paragraph 508, ZPO aus, dass die ordentliche Revision doch zulässig sei. Der Oberste Gerichtshof habe über den Inhalt einer Räumungsklage, die keine Auflösungserklärung enthalte, noch nicht in einer dem vorliegenden Sachverhalt vergleichbaren Form zu entscheiden gehabt, weshalb eine Klarstellung über den Anlassfall hinaus der Rechtssicherheit diene.

Die Klägerin beantragt in ihrer Revision die Abänderung der Urteile der Vorinstanzen dahingehend, dass dem Klagebegehren zur Gänze stattgegeben werde.

Die Beklagte beantragt in der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung die Revision als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage unzulässig.

Die Revisionswerberin macht - zusammengefasst - geltend, aus ihren Handlungen (Mahnung samt Androhung der Räumung, Klage, Fortsetzung des Verfahrens) sei ihre Haltung für die Beklagte eindeutig erkennbar gewesen. Auch wenn die Klage nicht ausdrücklich auf § 1118 ABGB gestützt worden sei, sei die erforderliche Auflösungserklärung als auch die Mahnung durch konkludente Verhaltensweisen ersetzt worden.Die Revisionswerberin macht - zusammengefasst - geltend, aus ihren Handlungen (Mahnung samt Androhung der Räumung, Klage, Fortsetzung des Verfahrens) sei ihre Haltung für die Beklagte eindeutig erkennbar gewesen. Auch wenn die Klage nicht ausdrücklich auf Paragraph 1118, ABGB gestützt worden sei, sei die erforderliche Auflösungserklärung als auch die Mahnung durch konkludente Verhaltensweisen ersetzt worden.

Nach der Rechtsprechung wird wohl nicht nur die Auflösungserklärung im Sinn des § 1118 ABGB, sondern auch die Mahnung durch die Räumungsklage ersetzt, dies aber nur dann, wenn die Räumungsklage selbst auf § 1118 ABGB gestützt wurde (Würth in Rummel ABGB3 § 1118 Rz 18; Würth/Zingher/Kovany Miet- und Wohnrecht MSA 2021, § 29 MRG Rz 44 je mwN).Nach der Rechtsprechung wird wohl nicht nur die Auflösungserklärung im Sinn des Paragraph 1118, ABGB, sondern auch die Mahnung durch die Räumungsklage ersetzt, dies aber nur dann, wenn die Räumungsklage selbst auf Paragraph 1118, ABGB gestützt wurde (Würth in Rummel ABGB3 Paragraph 1118, Rz 18; Würth/Zingher/Kovany Miet- und Wohnrecht MSA 2021, Paragraph 29, MRG Rz 44 je mwN).

Die Rechtsmittelwerberin räumt ein, sowohl vor Einbringung der Räumungsklage als auch in dieser selbst eine ausdrückliche Auflösungserklärung nicht abgegeben zu haben, ist aber der Meinung ihr Verhalten müsse als schlüssige Aufhebungserklärung gewertet werden.

Ob aber im konkreten Fall ein Verhalten im Sinn des § 863 ABGB eine bestimmte Bedeutung zuzumessen ist, kann jeweils nur nach den Umständen des Einzelfalles beurteilt werden und stellt daher regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage dar (vgl RIS-Justiz RS0043253).Ob aber im konkreten Fall ein Verhalten im Sinn des Paragraph 863, ABGB eine bestimmte Bedeutung zuzumessen ist, kann jeweils nur nach den Umständen des Einzelfalles beurteilt werden und stellt daher regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage dar vergleiche RIS-Justiz RS0043253).

Wenn das Berufungsgericht die gemäß § 1118 ABGB erforderliche Aufhebungserklärung erst in der mündlichen Streitverhandlung vom 9. 9. 2003 als abgegeben angesehen hat, liegt dies im Rahmen der Beurteilung der Umstände des Einzelfalles. Da auch sonst die Revision erhebliche Rechtsfragen nicht aufzuzeigen vermochte, war sie als unzulässig zurückzuweisen.Wenn das Berufungsgericht die gemäß Paragraph 1118, ABGB erforderliche Aufhebungserklärung erst in der mündlichen Streitverhandlung vom 9. 9. 2003 als abgegeben angesehen hat, liegt dies im Rahmen der Beurteilung der Umstände des Einzelfalles. Da auch sonst die Revision erhebliche Rechtsfragen nicht aufzuzeigen vermochte, war sie als unzulässig zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO, weil die Beklagte auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen hat.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41, 50, ZPO, weil die Beklagte auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen hat.