Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Helga A*****, vertreten durch Dr. Matthias Bacher, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei ***** Versicherung AG, ***** vertreten durch Dr. Helfried Kriegel, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 65.888 sA, infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 10. Mai 2000, GZ 35 R 204/00k-37, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 30. März 2000, GZ 19 C 818/99h-30, bestätigt wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die Klägerin begehrte zunächst die Zahlung von S 54.088 sA aus dem Titel des Schadenersatzes aufgrund eines Verkehrsunfalles.

Die beklagte Partei erhob gegen den Zahlungsbefehl vom 17. 5. 1999 am 25. 5. 1999 (Postaufgabe) Einspruch und wendete das Alleinverschulden des Lenkers des Klagsfahrzeuges ein.

In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 5. 11. 1998 dehnte die Klägerin ihr Begehren auf S 55.888 sA aus.

Nach Durchführung eines Beweisverfahrens brachte die beklagte Partei einen am 10. 3. 2000 zur Post gegebenen und am 14. 3. 2000 beim Erstgericht eingelangten Schriftsatz (ON 26) ein, mit welchem sie den "Teileinspruch" zurückzog.

Das Erstgericht versuchte am 15. 3. 2000 zunächst den Beklagtenvertreter telefonisch darüber zu befragen, weshalb ein "Teileinspruch" zurückgezogen worden sei. Infolge Abwesenheit des Beklagtenvertreters kam es aber zu keinem Kontakt mit diesem. Am gleichen Tag richtete das Erstgericht daraufhin an den Beklagtenvertreter eine Note mit dem Auftrag, binnen sieben Tagen bekanntzugeben, ob der Einspruch (zur Gänze) zurückgezogen wird.

Mit dem am 15. 3. 2000 zur Post gegebenen und am 16. 3. 2000 beim Erstgericht eingelangten Schriftsatz dehnte die Klägerin ihr Zahlungsbegehren auf S 65.888 aus und stellte ein Feststellungsbegehren (ON 28).

Mit dem am 20. 3. 2000 zur Post gegebenen Schriftsatz zog die beklagte Partei den Einspruch vom 25. 5. 1999 gegen den Zahlungsbefehl vom 17. 5. 1999 zurück.

Das Erstgericht erklärte daraufhin mit Beschluss vom 30. 3. 2000 den Zahlungsbefehl vom 17. 5. 1999 für rechtskräftig und vollsteckbar (Punkt 1) und wies den Schriftsatz der klagenden Partei ON 28, eingelangt am 16. 3. 2000, als unzulässig zurück. Es führte dazu aus, der Zahlungsbefehl sei bereits mit dem Einlangen des ursprünglichen Schriftsatzes betreffend die Zurückziehung des Teileinspruches in Rechtskraft erwachsen, weshalb der am 16. 3. 2000 eingelangte Schriftsatz der Klägerin mit der Klagsausdehnung als unzulässig zurückzuweisen sei, weil das Verfahren zu diesem Zeitpunkt schon beendet gewesen sei.

Dem gegen die Zurückweisung des Schriftsatzes erhobenen Rekurs der klagenden Partei gab das Rekursgericht nicht Folge und sprach aus, die ordentliche Revision sei zulässig.

Das Rekursgericht vertrat ebenfalls die Ansicht, dass der Schriftsatz der klagenden Partei mit der Ausdehnung ihres Begehrens unzulässig sei, weil zu diesem Zeitpunkt das Verfahren bereits beendet gewesen sei.

Zur Zulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses führte es aus, der Rechtsmittelausschluss des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO sei nicht gegeben, weil die zurückgewiesene Klagsausdehnung ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen der Zurückweisung der Klage gleichgehalten werden müsse.Zur Zulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses führte es aus, der Rechtsmittelausschluss des Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO sei nicht gegeben, weil die zurückgewiesene Klagsausdehnung ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen der Zurückweisung der Klage gleichgehalten werden müsse.

Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs der klagenden Partei mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass die Beschlüsse der Vorinstanzen ersatzlos aufgehoben und dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens aufgetragen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Revisionsrekurs ist unzulässig.

Gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO ist der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig, wenn der angefochtene erstrichterliche Beschluss zur Gänze bestätigt worden ist, es sei denn, dass die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen worden ist. Entgegen der Rechtsauffassung des Rekursgerichtes ist die Zurückweisung des hier vorliegenden Schriftsatzes, enthaltend eine Klagsausdehnung, der Zurückweisung einer Klage aus formellen Gründen nicht gleichzusetzen. Dies ergibt sich schon alleine daraus, dass das Verfahren trotz Zurückziehung des Einspruches noch nicht abgeschlossen ist. Während nämlich der Zahlungsbefehl lediglich über einen Betrag von S 54.088 erging, wurde das Klagebegehren in der Verhandlung vom 5. 11. 1999 auf S 55.888 sA ausgedehnt. Durch die Zurücknahme des Einspruches ist aber nur der Zahlungsbefehl über S 54.088 sA rechtskräftig geworden (s Fucik in Rechberger**2, ZPO Rz 5 zu § 452), über das weitere (ausgedehnte) Klagebegehren wurde aber noch nicht entschieden. Daraus folgt, dass das Verfahren noch nicht beendet ist und die Zurückweisung des eine Klagsausdehnung enthaltenden Schriftsatzes schon deshalb der Zurückweisung einer Klage aus formellen Gründen iSd § 528 Abs 2 Z 2 ZPO nicht gleichzuhalten ist, weil die Ausdehnung der Klage noch in diesem Verfahren möglich ist und damit keine endgültige Rechtsschutzverweigerung vorliegen kann.Gemäß Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO ist der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig, wenn der angefochtene erstrichterliche Beschluss zur Gänze bestätigt worden ist, es sei denn, dass die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen worden ist. Entgegen der Rechtsauffassung des Rekursgerichtes ist die Zurückweisung des hier vorliegenden Schriftsatzes, enthaltend eine Klagsausdehnung, der Zurückweisung einer Klage aus formellen Gründen nicht gleichzusetzen. Dies ergibt sich schon alleine daraus, dass das Verfahren trotz Zurückziehung des Einspruches noch nicht abgeschlossen ist. Während nämlich der Zahlungsbefehl lediglich über einen Betrag von S 54.088 erging, wurde das Klagebegehren in der Verhandlung vom 5. 11. 1999 auf S 55.888 sA ausgedehnt. Durch die Zurücknahme des Einspruches ist aber nur der Zahlungsbefehl über S 54.088 sA rechtskräftig geworden (s Fucik in Rechberger**2, ZPO Rz 5 zu Paragraph 452,), über das weitere (ausgedehnte) Klagebegehren wurde aber noch nicht entschieden. Daraus folgt, dass das Verfahren noch nicht beendet ist und die Zurückweisung des eine Klagsausdehnung enthaltenden Schriftsatzes schon deshalb der Zurückweisung einer Klage aus formellen Gründen iSd Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO nicht gleichzuhalten ist, weil die Ausdehnung der Klage noch in diesem Verfahren möglich ist und damit keine endgültige Rechtsschutzverweigerung vorliegen kann.

Damit entfällt aber der vom Rekursgericht für den Zulassungsausspruch herangezogene Ausnahmetatbestand des § 528 Abs 2 ZPO. Vielmehr ist die Entscheidung der zweiten Instanz als zur Gänze bestätigend im Sinne dieser Gesetzesstelle anzusehen, weshalb der unzulässige Revisionsrekurs zurückzuweisen ist.Damit entfällt aber der vom Rekursgericht für den Zulassungsausspruch herangezogene Ausnahmetatbestand des Paragraph 528, Absatz 2, ZPO. Vielmehr ist die Entscheidung der zweiten Instanz als zur Gänze bestätigend im Sinne dieser Gesetzesstelle anzusehen, weshalb der unzulässige Revisionsrekurs zurückzuweisen ist.