Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj Tanja H*****, in Obsorge ihrer Mutter Edith H*****, diese vertreten durch Dr. Maximilian Hofmaninger, Rechtsanwalt in Vöcklabruck, über den Revisionsrekurs des Vaters Manfred H*****, vertreten durch Dr. Günther Tews und Mag. Christian Fischer, Rechtsanwälte in Linz, gegen den Beschluss des Landesgerichtes Wels als Rekursgericht vom 11. August 2001, GZ 21 R 264/01z-34, womit infolge Rekurses des Vaters der Beschluss des Bezirksgerichtes Vöcklabruck vom 25. Juni 2001, GZ 1 P 2295/95z-30, bestätigt wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden - soweit damit eine S 5.015 übersteigende Unterhaltsverpflichtung des Vaters ausgesprochen wird - aufgehoben. Dem Erstgericht wird eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Begründung:

Der Revisionsrekurswerber ist der eheliche Vater der am 8. 6. 1990 geborenen Tanja. Das Kind wird im Haushalt der obsorgeberechtigten Mutter betreut. Die Unterhaltsverpflichtung des Vaters betrug ab 1. 4. 1999 S 4.500 monatlich.

Die Mutter beantragte in Vertretung der Minderjährigen am 12. 10. 2000 eine Unterhaltserhöhung auf S 6.000 monatlich. Sowohl das Einkommen des Vaters als auch die Bedürfnisse des Kindes hätten sich wesentlich erhöht.

Der Vater sprach sich gegen eine Unterhaltserhöhung aus, weil die in stark schwankender Weise ausbezahlten Nebengebühren pauschalierte Aufwandsentschädigungen enthielten; er sei auch noch für die am 17. 10. 2000 geborene Laura H***** sorgepflichtig.

Das Erstgericht erhöhte den Unterhaltsbeitrag ab 1. 9. 2000 auf S 5.900 monatlich. Es stellte fest, dass die Mutter als Angestellte monatlich rund S 12.700 und der Vater als Gendarmeriebeamter unter Anrechnung der aliquoten Sonderzahlungen und unter Berücksichtigung aller Zulagen ausgenommen von 50 % der pauschalierten Reisegebühr und Aufwandsentschädigung im Monatsschnitt rund S 31.050,31 (netto) verdiene. Der Vater sei auch noch für die am 17. 10. 2000 geborene Laura H***** sorgepflichtig.

Rechtlich erörterte das Erstgericht, dass ausgehend vom durchschnittlichen Nettoeinkommen des Vaters der nach der Prozentsatzmethode errechnete Unterhalt unter Berücksichtigung einer weiteren Sorgepflicht S 5.900 betrage.

Das Rekursgericht gab dem gegen die S 5.015 monatlich übersteigende Unterhaltserhöhung gerichteten Rekurs des Vaters nicht Folge und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Die Familienbeihilfe dürfe nicht als eigenes Einkommen des Kindes gewertet werden und mindere nicht dessen Unterhaltsanspruch.

Das Rekursgericht ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zu, weil zur maßgeblichen Rechtsfrage der Unterhaltsschmälerung eines Kindes durch die dem haushaltsführenden Elternteil zustehende öffentlich-rechtliche Leistung an Familienbeihilfe und Kinderabsetzbeträge Judikatur des Obersten Gerichtshofes nicht vorliege.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionsrekurs des geldunterhaltspflichtigen Vaters mit dem Antrag, die Beschlüsse der Vorinstanzen aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die erste Instanz zurückzuverweisen; hilfsweise wird beantragt, die angefochtenen Beschlüsse dahin abzuändern, dass der S 5.015 übersteigende Utnerhaltsantrag abgewiesen werde.

Der Vertreter der Mutter der Minderjährigen hat sich zu diesem Antrag nicht geäußert.

Der Revisionsrekurs ist zulässig und im Sinne seines Aufhebungsantrages auch berechtigt.

Der Vater macht in seinem Rechtsmittel geltend, die Familienbeihilfe müsse bei Berechnung des Unterhaltsanspruches angerechnet werden.

Zur Frage, wie die Bemessung des Unterhaltes nach Aufhebung der im § 12a FLAG enthaltenen Wortfolge "und mindert nicht dessen Unterhaltsanspruch" als verfassungswidrig (Erkenntnis vom 10. 6. 2001, G 7/02) zu erfolgen hat, hat sich der Oberste Gerichtshof mehrmals geäußert (4 Ob 52/02d, 2 Ob 37/02h uam). Diese Berechnung lässt sich wie folgt darstellen:Zur Frage, wie die Bemessung des Unterhaltes nach Aufhebung der im Paragraph 12 a, FLAG enthaltenen Wortfolge "und mindert nicht dessen Unterhaltsanspruch" als verfassungswidrig (Erkenntnis vom 10. 6. 2001, G 7/02) zu erfolgen hat, hat sich der Oberste Gerichtshof mehrmals geäußert (4 Ob 52/02d, 2 Ob 37/02h uam). Diese Berechnung lässt sich wie folgt darstellen:

Der (wie bisher nach der Prozentwertmethode berechnete) zu leistende Unterhalt : 2 mal vermindertem Grenzsteuersatz des Geldunterhaltspflichtigen (höchstens 40 %) minus Unterhaltsabsetzbetrag ergibt jenen (Teil-)Betrag der Transferleistungen, der auf die Geldunterhaltspflicht anzurechnen ist (es macht dabei keinen Unterschied, wenn die Halbierung statt beim Unterhalt erst beim abgesenkten Grenzsteuersatz vorgenommen, also zunächst der [ganze] Geldunterhalt mit dem halben abgesenkten Grenzsteuersatz [höchstens 20 %] multipliziert wird).

Der jeweilige Grenzsteuersatz ist jeweils um etwa 20 % abzusenken, weil das Einkommen typischerweise auch steuerlich begünstigte oder steuerfreie Einkünfte umfasst und die steuerliche Entlastung die Leistungsfähigkeit des Geldunterhaltspflichtigen erhöht. Bei einem Grenzsteuersatz von 50 % gelangt man damit zu einem Steuersatz von 40 %; bei einem Grenzsteuersatz von 41 % und zu einem solchen von 33 % und bei einem Grenzsteuersatz von 31 % zu einem solchen von 25 % (4 Ob 52/02d; 2 Ob 37/02h). Im vorliegenden Fall wurde von einem Nettomonatseinkommen des Vaters von rund S 31.050,31 ausgegangen; sein Bruttoeinkommen ist nicht festgestellt. Von diesem (ohne 13. und 14.) Gehalt (siehe Zorn, Kindesunterhalt und Verfassungsrecht, SWK 2001, 1289 [1294]) hängt aber ab, wie hoch der auf das Einkommen des Vaters angewandte Grenzsteuersatz ist. Die Einkommensteuer beträgt nach § 33 Abs 1 EStG für die ersten 3.640 EUR 0 %, für die nächsten 3.630 EUR 21 %, für die nächsten 14.530 EUR 31 %, für die nächsten 29.070 EUR 41 % und für alle weiteren Beträge des Einkommens 50 %. Da der Kindesunterhalt jeweils dem höchsten Einkommensteil des Unterhaltspflichtigen zuzuordnen ist (vgl Zorn aaO 1294), muss bei der Berechnung der notwendigen steuerlichen Entlastung darauf Bedacht genommen werden, ob der Unterhaltsbeitrag im Wesentlichen zur Gänze im höchsten Einkommensteil Deckung findet oder ob für einen nicht unerheblichen Teilbetrag der nächstniedrigere Grenzsteuersatz maßgebend ist (4 Ob 46/02x).Der jeweilige Grenzsteuersatz ist jeweils um etwa 20 % abzusenken, weil das Einkommen typischerweise auch steuerlich begünstigte oder steuerfreie Einkünfte umfasst und die steuerliche Entlastung die Leistungsfähigkeit des Geldunterhaltspflichtigen erhöht. Bei einem Grenzsteuersatz von 50 % gelangt man damit zu einem Steuersatz von 40 %; bei einem Grenzsteuersatz von 41 % und zu einem solchen von 33 % und bei einem Grenzsteuersatz von 31 % zu einem solchen von 25 % (4 Ob 52/02d; 2 Ob 37/02h). Im vorliegenden Fall wurde von einem Nettomonatseinkommen des Vaters von rund S 31.050,31 ausgegangen; sein Bruttoeinkommen ist nicht festgestellt. Von diesem (ohne 13. und 14.) Gehalt (siehe Zorn, Kindesunterhalt und Verfassungsrecht, SWK 2001, 1289 [1294]) hängt aber ab, wie hoch der auf das Einkommen des Vaters angewandte Grenzsteuersatz ist. Die Einkommensteuer beträgt nach Paragraph 33, Absatz eins, EStG für die ersten 3.640 EUR 0 %, für die nächsten 3.630 EUR 21 %, für die nächsten 14.530 EUR 31 %, für die nächsten 29.070 EUR 41 % und für alle weiteren Beträge des Einkommens 50 %. Da der Kindesunterhalt jeweils dem höchsten Einkommensteil des Unterhaltspflichtigen zuzuordnen ist vergleiche Zorn aaO 1294), muss bei der Berechnung der notwendigen steuerlichen Entlastung darauf Bedacht genommen werden, ob der Unterhaltsbeitrag im Wesentlichen zur Gänze im höchsten Einkommensteil Deckung findet oder ob für einen nicht unerheblichen Teilbetrag der nächstniedrigere Grenzsteuersatz maßgebend ist (4 Ob 46/02x).

Ausgehend von diesen Grundsätzen hat auch im vorliegenden Fall die Festsetzung des Unterhalts im Wege einer (teilweisen) Anrechnung der Familienbeihilfe zu erfolgen. In welchem Ausmaß dies zu geschehen hat, kann auf Grund der Feststellungen noch nicht abschließend beurteilt werden, weil lediglich das monatliche Nettoeinkommen festgestellt wurde.

Das Erstgericht wird daher das Jahresbruttoeinkommen des Vaters ohne 13. und 14. Gehalt festzustellen haben, um die notwendige steuerliche Entlastung nach den oben wiedergegebenen Grundsätzen berechnen zu können.