Entscheidungsgründe:
Am 14.11.1991 war Alfred S***** als Arbeitnehmer der Firma S***** im Neubau des Erstbeklagten mit dem Einziehen der Drähte für Elektroinstallationen beschäftigt. Er stürzte während dieser Arbeiten in einen nicht abgesicherten Aufzugschacht und wurde dabei schwer verletzt.
Mit der vorliegenden Klage begehrt die klagende Unfallversicherungsanstalt die Bezahlung von S 307.458,97 sA sowie die Feststellung, daß die Beklagten zu 75 % für alle künftigen Pflichtleistungen, die sie aus Anlaß des Unfalles von Alfred S***** zu erbringen hat, gemäß § 332 a ASVG ersatzpflichtig seien.Mit der vorliegenden Klage begehrt die klagende Unfallversicherungsanstalt die Bezahlung von S 307.458,97 sA sowie die Feststellung, daß die Beklagten zu 75 % für alle künftigen Pflichtleistungen, die sie aus Anlaß des Unfalles von Alfred S***** zu erbringen hat, gemäß Paragraph 332, a ASVG ersatzpflichtig seien.
Sie brachte dazu vor, für Alfred S***** Aufwendungen in der Höhe von S 409.945,29 erbracht zu haben. Unter Anrechnung eines Mitverschuldens des Verletzten von 25 % ergebe sich der eingeklagte Betrag und auch die Haftung der beklagten Parteien im Ausmaß von 75 % für alle künftigen Pflichtleistungen. Die Unfallsursache liege darin, daß der Zugang zum Aufzugschacht im ersten Stock nicht abgesichert gewesen sei. Die drittbeklagte Partei habe als bauausführende Firma die ihr obliegende Pflicht, den Schacht abzusichern, verletzt. Der Erstbeklagte habe der Firma S*****, bei der der verletzte Alfred S***** zum Unfallszeitpunkt beschäftigt war, den Auftrag zur Durchführung der Elektroarbeiten direkt erteilt. Ihn treffe als Werkbesteller eine Fürsorgepflicht gegenüber dem Unternehmer und dessen Arbeitnehmern, woraus sich seine Haftung ergebe. Die Haftung des Zweitbeklagten ergebe sich daraus, daß er vom Erstbeklagten mit der Bauausführung beauftragt und damit auch zur Einhaltung der Schutzmaßnahmen verpflichtet gewesen sei.
Die Beklagten bestritten; der Zweitbeklagte wendete ein, über Auftrag des Erstbeklagten die Planung, Ausschreibung und Vergabe der Arbeiten, die Kontrolle der planungs- und ausschreibungsgerechten Ausführung der Arbeiten und die Abrechnung übernommen zu haben; ihn treffe keine Verpflichtung zur Durchführung irgendwelcher Schutzmaßnahmen.
Das Erstgericht verurteilte die erst- und drittbeklagte Partei zur ungeteilten Hand zur Zahlung von S 273.296,86 sA und stellte deren Haftung zur ungeteilten Hand zu 2/3 für alle künftigen Pflichtleistungen der klagenden Partei fest; das gegen den Zweitbeklagten gerichtete Klagebegehren wurde abgewiesen, desgleichen das gegen die erst- und drittbeklagte Partei gerichtete Mehrbegehren auf Zahlung von S 34.162,11 sowie auf Feststellung der Haftung von einem weiteren Zwölftel. Dabei wurden - soweit für die nunmehr zu treffende Entscheidung relevant - folgende Feststellungen getroffen:
Dem Erstbeklagten wurde mit Bescheid vom 9.11.1989 die Baubewilligung zum Neubau eines Einfamilienhauses unter verschiedenen Auflagen erteilt. Er beauftragte den Zweitbeklagten mit der Planung, Ausschreibung und Vergabe von Bauarbeiten, mit der Bauleitung und der Kontrolle der planungs- und ausschreibungsgerechten Ausführung sämtlicher Arbeiten sowie mit der Abrechnung. Die drittbeklagte Partei wurde vom Erstbeklagten mit der Bauausführung und der Durchführung der Baumeisterarbeiten beauftragt. Die drittbeklagte Partei hat sich ihrerseits bei den durchzuführenden Verputzarbeiten der Firma B***** als Subunternehmer bedient. Die Durchführung der Elektroarbeiten hat der Erstbeklagte an die Firma S***** vergeben.
Der zweigeschossige Neubau des Erstbeklagten weist einen nachträglich eingebauten Liftschacht auf. Zugänge zu diesem Liftschacht befinden sich im Keller, im Erdgeschoß und im ersten Obergeschoß. Nach Abschluß der Rohbauarbeiten durch die drittbeklagte Partei wurde der Liftschacht im ersten Obergeschoß und im Erdgeschoß durch jeweils ein deckenbündiges Podium aus Rüstbrettern, Baustehern und Kanthölzern gegen Absturz gesichert. Andere Absicherungen bestanden nicht.
Im Anschluß an die Rohbauarbeiten führte die bei der Firma B***** beschäftigen Stefan F***** und Josef G***** die Verputzarbeiten durch. Anläßlich ihrer Arbeitsaufnahme führte der Zweitbeklagte in seiner Funktion als Bauleiter den Partieführer F***** durch den Rohbau und erklärte ihm, daß sie zuerst den Schacht vom ersten Stock aufwärts zu verputzen hätten und dann der ganze Liftschacht durchgehend verputzt werden müsse. Um den Liftschacht zu verputzen, war es erforderlich, das Holzpodest im ersten Obergeschoß zu entfernen. Ob Mitarbeiter der Firma B***** oder Mitarbeiter der drittbeklagten Partei dieses Holzpodest entfernten, konnte nicht festgestellt werden. Weder der bei der drittbeklagten Partei beschäftigte Ing.S***** noch der Zweitbeklagte haben Mitarbeitern der Firma B***** den Auftrag zum Entfernen dieses Podiums erteilt. Stefan F*****, der als Partieführer für die Sicherheit seiner Leute auf der Baustelle verantwortlich war, kümmerte sich nicht darum, daß das Podest zwischenzeitig wieder in den Liftschacht kommt, er hat zur Absicherung seiner Leute einen ca 25 kg schweren, 1,2 m breiten und 1,2 m hohen Eisenschragen vor dem Zugang zum Liftschacht im ersten Obergeschoß aufgestellt. Für weitere Sicherungsmaßnahmen fühlte er sich nicht zuständig.
Während der Durchführung der Verputzarbeiten in der Zeit vom 5. bis 12.11.1991 hielt sich der Zweitbeklagte nahezu täglich an der Baustelle auf, um die Ausführung der Arbeiten überwachen zu können. Dabei stellte er fest, daß das Holzpodest aus dem Liftschacht entfernt und stattdessen ein Schragen vor dem Liftschacht aufgestellt worden war. Er hat weder die Verputzer darauf hingewiesen, daß der Schragen keine ausreichende Absicherung darstelle, noch hat er veranlaßt, daß die Absicherung mittels Sicherungspodestes wieder hergestellt wird. Bei Abschluß der Verputzarbeiten am 12.11.1991 war der Zugang zum Liftschacht im ersten Obergeschoß noch durch einen Eisenschragen verstellt.
Am 14.11.1991 war der bei der Klägerin pflichtversicherte und bei der Firma S***** als Elektroinstallateur beschäftigte Alfred S*****, der den ungesicherten Liftschacht vor der eigentlichen Arbeitsaufnahme bemerkt hatte, zusammen mit drei weiteren Elektrikern damit beschäftigt, im ersten Obergeschoß Drähte in die unter Putz verlegten Leitungsrohre einzuführen. Im Zuge dieser Arbeiten ging er vom Vorraum einige Meter rückwärts Richtung Liftschacht. Da er dabei nicht zurückschaute, stürzte er in den Schacht, wodurch er schwer verletzt wurde.
Wer den Schragen entfernt hat, ist nicht feststellbar, grundsätzlich kommen dafür aber nur Leute der Firma S***** oder solche der drittbeklagten Partei in Betracht.
Der Zweitbeklagte wußte, daß zur Durchführung der Verputzarbeiten das Podest im ersten Obergeschoß entfernt werden mußte, und hat nach Abschluß der Verputzarbeiten keine Maßnahmen getroffen, daß der Liftschacht entsprechend abgesichert wird.
Das Erstgericht bejahte die Haftung des Erstbeklagten, weil er bzw der mit der Bauleitung beauftragte Zweitbeklagte, für dessen Verschulden der Erstbeklagte gemäß § 1313 a ABGB einzustehen habe, die Absicherung unterlassen habe. Der Erstbeklagte hafte für die Verletzung der Fürsorgepflicht gegenüber dem bei der klagenden Partei pflichtversicherten Verletzten.Das Erstgericht bejahte die Haftung des Erstbeklagten, weil er bzw der mit der Bauleitung beauftragte Zweitbeklagte, für dessen Verschulden der Erstbeklagte gemäß Paragraph 1313, a ABGB einzustehen habe, die Absicherung unterlassen habe. Der Erstbeklagte hafte für die Verletzung der Fürsorgepflicht gegenüber dem bei der klagenden Partei pflichtversicherten Verletzten.
Der Zweitbeklagte sei aber lediglich als Erfüllungsgehilfe des Erstbeklagten anzusehen, er hafte daher nur deliktisch. Eine derartige Haftung sei im vorliegenden Fall aber nicht gegeben, weil der Zweitbeklagte keine ihn im besonderen treffende Verhaltenspflicht verletzt habe.
Die Haftung der drittbeklagten Partei ergebe sich daraus, daß diese nach § 37 TBO alle Maßnahmen zu treffen gehabt hätte, die zur Absicherung der Baustelle erforderlich seien und die Sicherheit von Menschen und Sachen gewährleisteten. Da der Verletzte auch selbst unaufmerksam gewesen sei, treffe ihn ein Mitverschulden von einem Drittel.Die Haftung der drittbeklagten Partei ergebe sich daraus, daß diese nach Paragraph 37, TBO alle Maßnahmen zu treffen gehabt hätte, die zur Absicherung der Baustelle erforderlich seien und die Sicherheit von Menschen und Sachen gewährleisteten. Da der Verletzte auch selbst unaufmerksam gewesen sei, treffe ihn ein Mitverschulden von einem Drittel.
Das von der klagenden und der erst- und drittbeklagten Partei angerufene Berufungsgericht änderte die angefochtene Entscheidung dahin ab, daß es die drittbeklagte Partei zur Zahlung von S 204.972,64 sA verurteilte und feststellte, daß diese der klagenden Partei zu 50 % für alle künftigen Pflichtleistungen, die sie aus Anlaß des Unfalles vom 14.11.1991 zu erbringen habe, gemäß § 332 a ASVG ersatzpflichtig sei. Das Leistungsmehrbegehren von S 102.486,33 sowie das Feststellungsbegehren von einem weiteren Viertel wurde abgewiesen. Das gegen den Erst- und Zweitbeklagten gerichtete Klagebegehren wurde ebenfalls abgewiesen.Das von der klagenden und der erst- und drittbeklagten Partei angerufene Berufungsgericht änderte die angefochtene Entscheidung dahin ab, daß es die drittbeklagte Partei zur Zahlung von S 204.972,64 sA verurteilte und feststellte, daß diese der klagenden Partei zu 50 % für alle künftigen Pflichtleistungen, die sie aus Anlaß des Unfalles vom 14.11.1991 zu erbringen habe, gemäß Paragraph 332, a ASVG ersatzpflichtig sei. Das Leistungsmehrbegehren von S 102.486,33 sowie das Feststellungsbegehren von einem weiteren Viertel wurde abgewiesen. Das gegen den Erst- und Zweitbeklagten gerichtete Klagebegehren wurde ebenfalls abgewiesen.
Hinsichtlich des Erstbeklagten vertrat das Berufungsgericht die Ansicht, er habe alle zur Abwendung von Gefahren erforderliche Sorgfalt und Fürsorge angewendet, er habe sich darauf verlassen dürfen, daß der Bauführer (drittbeklagte Partei) alle erforderlichen Sicherungsmaßnahmen vorkehre, sodaß seine Haftung nicht gegeben sei. Damit scheide aber auch eine Haftung des Zweitbeklagten für diese Maßnahmen aus.
Die Haftung der drittbeklagten Partei wurde vom Berufungsgericht bejaht.
Abweichend vom Erstgericht vertrat das Berufungsgericht die Ansicht, die Verschuldensaufteilung habe im Verhältnis 1:1 zu erfolgen.
Über die Revisionen der klagenden Partei und der drittbeklagten Partei entschied der Oberste Gerichtshof mit Teilurteil vom 4.11.1996 (2 Ob 2363/96 f); in dieser Entscheidung wurden die erst- und drittbeklagte Partei zur ungeteilten Hand für schuldig erklärt, der klagenden Partei den Betrag von S 204.972,64 sA zu bezahlen und wurde die Haftung der erst- und drittbeklagten Partei zur ungeteilten Hand zu 50 % für alle künftigen Pflichtleistungen festgestellt. Die Entscheidung über die Kosten blieb der Endentscheidung vorbehalten. Über die Revision der klagenden Partei betreffend die Abweisung des gegen den Zweitbeklagten gerichteten Klagebegehrens wurde nicht entschieden, weil mit Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck vom 9.7.1996 der Konkurs über das Vermögen des Zweitbeklagten eröffnet worden war. Mit Beschluß vom 2.4.1997 wurde das gegenüber dem Zweitbeklagten gemäß § 7 KO unterbrochene Verfahren wiederum aufgenommen und darauf hingewiesen, daß mit Beschluß vom 4.3.1997 der Konkurs wieder aufgehoben wurde.Über die Revisionen der klagenden Partei und der drittbeklagten Partei entschied der Oberste Gerichtshof mit Teilurteil vom 4.11.1996 (2 Ob 2363/96 f); in dieser Entscheidung wurden die erst- und drittbeklagte Partei zur ungeteilten Hand für schuldig erklärt, der klagenden Partei den Betrag von S 204.972,64 sA zu bezahlen und wurde die Haftung der erst- und drittbeklagten Partei zur ungeteilten Hand zu 50 % für alle künftigen Pflichtleistungen festgestellt. Die Entscheidung über die Kosten blieb der Endentscheidung vorbehalten. Über die Revision der klagenden Partei betreffend die Abweisung des gegen den Zweitbeklagten gerichteten Klagebegehrens wurde nicht entschieden, weil mit Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck vom 9.7.1996 der Konkurs über das Vermögen des Zweitbeklagten eröffnet worden war. Mit Beschluß vom 2.4.1997 wurde das gegenüber dem Zweitbeklagten gemäß Paragraph 7, KO unterbrochene Verfahren wiederum aufgenommen und darauf hingewiesen, daß mit Beschluß vom 4.3.1997 der Konkurs wieder aufgehoben wurde.
Gegen die Abweisung des gegen den Zweitbeklagten gerichteten Klagebegehrens richtet sich die nunmehr neuerlich wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache eingebrachte Revision der klagenden Partei.
Der Zweitbeklagte hat Revisionsbeantwortung erstattet und beantragt, der Revision keine Folge zu geben.