Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Melber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Schinko, Dr.Gerstenecker und Dr.Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr.Wolfgang F*****, vertreten durch Dr.Dieter Böhmdorfer, Mag.Martin Machold und Mag.Axel Bauer, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Ing.Peter H*****, vertreten durch Dr.Klaus Hirtler, Rechtsanwalt in Leoben, wegen Unterlassung und Widerruf, infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgerichtes vom 25.Jänner 1996, GZ 6 R 252/95-58, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Nach Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz am 7.2.1995 erließ das Erstgericht am 24.2.1995 ein klagsabweisendes Urteil, welches dem Klagevertreter am 9.3.1995 zugestellt wurde. Am 24.2.1995, sohin am Tag der Urteilsfällung, faßte das Erstgericht auch den Beschluß, daß das gegenständliche Verfahren im Hinblick auf die mit Beschluß des Landesgerichtes Leoben vom 20.2.1995 erfolgte Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Klägers gemäß § 7 KO mit Wirkung vom 20.2.1995 unterbrochen sei. Das Urteil wurde auch dem Masseverwalter zugestellt.Nach Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz am 7.2.1995 erließ das Erstgericht am 24.2.1995 ein klagsabweisendes Urteil, welches dem Klagevertreter am 9.3.1995 zugestellt wurde. Am 24.2.1995, sohin am Tag der Urteilsfällung, faßte das Erstgericht auch den Beschluß, daß das gegenständliche Verfahren im Hinblick auf die mit Beschluß des Landesgerichtes Leoben vom 20.2.1995 erfolgte Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Klägers gemäß Paragraph 7, KO mit Wirkung vom 20.2.1995 unterbrochen sei. Das Urteil wurde auch dem Masseverwalter zugestellt.

Die am 6.4.1995 zur Post gegebene Berufung ON 40 wurde vom Erstgericht im Hinblick auf die vor deren Einbringung erfolgte Konkurseröffnung zurückgewiesen. Dem dagegen erhobenen Rekurs des Klägers wurde keine Folge gegeben, der außerordentliche Revisionsrekurs des Klägers wurde zurückgewiesen.

Mit Schriftsatz ON 53 beantragte der Kläger unter Hinweis darauf, daß der Masseverwalter den Eintritt in den Rechtsstreit ablehne, die Aufnahme des Verfahrens nach § 8 KO. Darüber hinaus beantragte der Kläger in diesem Schriftsatz, über die mit Schriftsatz vom 6.4.1995 eingebrachte Berufung zu entscheiden und legte eine - anwaltlich nicht gefertigte - Ablichtung dieser Berufung bei.Mit Schriftsatz ON 53 beantragte der Kläger unter Hinweis darauf, daß der Masseverwalter den Eintritt in den Rechtsstreit ablehne, die Aufnahme des Verfahrens nach Paragraph 8, KO. Darüber hinaus beantragte der Kläger in diesem Schriftsatz, über die mit Schriftsatz vom 6.4.1995 eingebrachte Berufung zu entscheiden und legte eine - anwaltlich nicht gefertigte - Ablichtung dieser Berufung bei.

Dem Antrag auf Aufnahme des Verfahrens gab das Erstgericht statt, dem dagegen erhobenen Rekurs des Beklagten gab das Rekursgericht nicht Folge.

Den Antrag auf Entscheidung über die Berufung vom 6.4.1995 wies das Berufungsgericht mit dem angefochtenen Beschluß ab. Es vertrat die Ansicht, über diese Berufung sei bereits entschieden worden. Als "neue" Berufung sei der Schriftsatz ON 53 aber nicht anzusehen, weil der Kläger ausdrücklich eine Entscheidung über die im April 1995 eingebrachte Berufung anstrebe. Die Zurückweisung dieses Rechtsmittels verliere nicht durch die Aufnahme des Verfahrens mit dem Ergebnis ihre Wirkung, daß nunmehr über das - bereits rechtskräftig zurückgewiesene - Rechtsmittel doch sachlich zu entscheiden wäre. Dies würde die Zurückweisung des Rechtsmittels als unwirksam ad absurdum führen, weil man dann einfach statt der Zurückweisung einer solchen Prozeßhandlung sich mit der bloßen Zurückstellung der Akten an das Erstgericht bis zur Aufnahme begnügen könnte. Sei ein Rechtsmittel formell zurückgewiesen worden, dann könne darüber in der Folge nicht mehr meritorisch entschieden werden. Vielmehr sei in einem solchen Fall ein neues Rechtsmittel einzubringen.

Dagegen richtet sich der Rekurs der klagenden Partei mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahingehend abzuändern, daß dem Berufungsgericht die Durchführung des gesetzlichen Verfahrens aufgetragen werde.

Der Rekurs der klagenden Partei ist gemäß § 519 Abs 1 Z 1 ZPO zulässig - der angefochtene Beschluß kommt einer Zurückweisung der Berufung ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen gleich - , er ist aber nicht berechtigt.Der Rekurs der klagenden Partei ist gemäß Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO zulässig - der angefochtene Beschluß kommt einer Zurückweisung der Berufung ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen gleich - , er ist aber nicht berechtigt.

Die klagende Partei macht in ihrem Rechtsmittel geltend, sie habe ja mit ihrem Schriftsatz eine Berufungsschrift eingebracht. Das Fehlen einer Gleichschrift und der Anwaltsunterschrift stellten ein bloßes Formgebrechen dar, welches zum Gegenstand eines Verbesserungsauftrages gemacht hätte werden müssen.

Überdies lasse sich aus § 163 Abs 2 ZPO, wonach während der Unterbrechung von einer Partei in Ansehung der anhängigen Streitsache vorgenommene Prozeßhandlungen der anderen Partei gegenüber ohne rechtliche Wirkungen sind, ableiten, daß das verfrüht eingebrachte Rechtsmittel nach Aufnahme des unterbrochenen Verfahrens einer inhaltlichen Entscheidung zugeführt werden könne, so daß ein darauf gerichteter Antrag der klagenden Partei vorliege.Überdies lasse sich aus Paragraph 163, Absatz 2, ZPO, wonach während der Unterbrechung von einer Partei in Ansehung der anhängigen Streitsache vorgenommene Prozeßhandlungen der anderen Partei gegenüber ohne rechtliche Wirkungen sind, ableiten, daß das verfrüht eingebrachte Rechtsmittel nach Aufnahme des unterbrochenen Verfahrens einer inhaltlichen Entscheidung zugeführt werden könne, so daß ein darauf gerichteter Antrag der klagenden Partei vorliege.

Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden:

Unrichtig ist, daß die klagende Partei mit ihrem Schriftsatz ON 53 eine "neue" - wenn auch mit Formgebrechen behaftete - Berufung vorgelegt hätte. Sie hat vielmehr ausdrücklich begehrt, daß über die mit Schriftsatz vom 6.4.1995 eingebrachte Berufung entschieden werden solle, sie hat auch eine Kopie dieser Berufung vorgelegt.

Im übrigen hat das Berufungsgericht zutreffend darauf hingewiesen, daß über ein nach Eintritt der Unterbrechung eingebrachtes Rechtsmittel solange, als das Verfahren nicht wieder aufgenommen worden ist, nicht meritorisch entschieden werden kann, sondern daß dieses Rechtsmittel zurückzuweisen ist (SZ 43/158; MietSlg 30.909; 2 Ob 1581/95; Gitschtaler in Rechberger, ZPO Rz 2 zu § 163 mwN). Wenn nun im vorliegenden Fall die Berufung vom 6.4.1995 rechtskräftig zurückgewiesen worden ist, kann nicht nach Wegfall des Zurückweisungsgrundes meritorisch über dieses Rechtsmittel entschieden werden. Vielmehr hätte die klagende Partei eine - wenn auch inhaltsgleiche - "neue" Berufung einbringen müssen; da sie aber ausdrücklich beantragt hat, es solle über die Berufung vom 6.4.1995 entschieden werden, war dieser Antrag abzuweisen.Im übrigen hat das Berufungsgericht zutreffend darauf hingewiesen, daß über ein nach Eintritt der Unterbrechung eingebrachtes Rechtsmittel solange, als das Verfahren nicht wieder aufgenommen worden ist, nicht meritorisch entschieden werden kann, sondern daß dieses Rechtsmittel zurückzuweisen ist (SZ 43/158; MietSlg 30.909; 2 Ob 1581/95; Gitschtaler in Rechberger, ZPO Rz 2 zu Paragraph 163, mwN). Wenn nun im vorliegenden Fall die Berufung vom 6.4.1995 rechtskräftig zurückgewiesen worden ist, kann nicht nach Wegfall des Zurückweisungsgrundes meritorisch über dieses Rechtsmittel entschieden werden. Vielmehr hätte die klagende Partei eine - wenn auch inhaltsgleiche - "neue" Berufung einbringen müssen; da sie aber ausdrücklich beantragt hat, es solle über die Berufung vom 6.4.1995 entschieden werden, war dieser Antrag abzuweisen.

Die Entscheidung über die Kosten gründet sich auf die §§ 40, 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten gründet sich auf die Paragraphen 40, 50, ZPO.