Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Melber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Schinko, Dr.Tittel und Dr.Prückner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Hans-Jürgen B*****, vertreten durch Eisenberger-Herzog-Nierhaus-Forcher & Partner, Rechtsanwaltssozietät in Graz, wider die beklagte Partei Z***** Versicherungs-AG, ***** vertreten durch Dr.Helmut Destaller ua Rechtsanwälte in Graz, wegen S 255.500,-- sA und Feststellung (Revisionsstreitwert S 101.787,-- sA), infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 1.Dezember 1994, GZ 6 R 211/94-40, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses des Oberlandesgerichtes Graz vom 30.Jänner 1995, GZ 6 R 211/94-42, womit infolge Berufungen beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 20.Juli 1994, GZ 11 Cg 400/93d-32, teils bestätigt, teils abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß die Entscheidung insgesamt zu lauten hat:

"Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei S 76.200,-- samt 4 % Zinsen seit 26.11.1990 binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Es wird festgestellt, daß die beklagte Partei der klagenden Partei für alle künftigen Folgen aus dem Unfall vom 28.7.1990 auf der Landesstraße 373 im Gemeindegebiet L***** haftet, hinsichtlich der Schmerzengeldansprüche jedoch nur im Ausmaß von 75 % und insgesamt nur bis zur für den PKW BMW 325i, Kennzeichen *****, zur Unfallszeit vereinbarten Haftpflichtversicherungssumme.

Das Mehrbegehren, die beklagte Partei zur Zahlung von weiteren S 179.300,-- samt 4 % Zinsen seit 26.11.1990 zu verurteilen, sowie die Haftung der beklagten Partei für künftige Schmerzengeldansprüche der klagenden Partei zu weiteren 5 %, nämlich insgesamt zu 80 % festzustellen, wird abgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 6.887,04 (darin S 523,84 USt und S 3.744,-- Barauslagen) bestimmten Prozeßkosten binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 41.759,60 (darin S 3.951,60 USt und S 18.050,-- Barauslagen) bestimmten Kosten des gesamten Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger erlitt beim Unfall vom 28.7.1990 auf der Landesstraße 373 im Gemeindegebiet von L***** als nicht angegurteter Insasse seines von seiner Ehefrau gelenkten und bei der beklagten Partei haftpflichtversicherten PKWs BMW 325i, Kennzeichen *****, schwere Verletzungen. Da im Rechtsmittelverfahren nur noch der Verdienstentgangsanspruch des Klägers strittig blieb, wird im folgenden im wesentlichen nur auf diesen Teil des Klagebegehrens eingegangen.

Der Kläger begehrte für die Monate November/Dezember 1990 einen Bruttoverdienstentgang (abzüglich der Sozialversicherungsbeträge) von S 160.000,--.

Die beklagte Partei bestritt, daß der Kläger unfallsbedingt einen Verdienstentgang erlitten hätte, weil dessen Dienstverhältnis nicht durch Kündigung, sondern per 31.10.1990 einvernehmlich aufgelöst worden sei.

Mit Schriftsatz vom 18.3.1994 (ON 29) brachte der Kläger vor, daß der unfallsbedingte Verdienstentgang über den 31.12.1990 hinaus bis lange in das Jahr 1991 noch Nachwirkungen gehabt habe, sodaß sein der Höhe nach nicht ausgedehntes Verdienstentgangsbegehren hilfsweise zusätzlich auf diesen Umstand gestützt werde. In der folgenden, abschließenden Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 31.5.1994 wurden "die bisherigen Verfahrensergebnisse wiederholt und die Fortsetzung der Verhandlung hieran angeknüpft". Ein Vortrag des Schriftsatzes ON 29 ist dem Verhandlungsprotokoll ON 31 nicht zu entnehmen.

Das Erstgericht sprach dem Kläger - abgesehen von der hier nicht mehr interessierenden, aus dem Spruch ersichtlichen Entscheidung über das Feststellungsbegehren - S 148.200,-- samt Zinsen zu und wies ein Zahlungsmehrbegehren von S 107.300,-- ab. Dabei erachtete es ein Schmerzengeld von S 262.500,-- (= 75 % von S 350.000,--), einen Kleiderschaden von S 1.000,--, Besuchskosten von S 3.000,--, Pflegekosten von S 4.200,-- und einen Verdienstentgang von S 72.000,--, insgesamt daher S 342.700,-- für gerechtfertigt und zog davon die Zahlungen der beklagten Partei von S 100.000,-- (vor der Klagseinbringung) und von S 94.500,-- (nach der Klagseinbringung) ab. Es verneinte einen Verdienstentgang des Klägers für die Monate November und Dezember 1990, weil das Dienstverhältnis unter Erhöhung des Gehaltes seit Juli 1990 von S 72.000,-- auf S 80.000,-- je brutto per 31.10.1990 einvernehmlich beendet worden sei und die vom Kläger zum Nachteil der Versicherung getroffene Vereinbarung der beklagten Partei nicht angelastet werden könne, zumal der Kläger ohne diese Vereinbarung aufgrund der vom Dienstgeber ausgesprochenen Kündigung bis 31.12.1990 seinen Verdienst von monatlich S 72.000,-- brutto bezogen und somit im November und Dezember 1990 keinen Verdienstentgang gehabt hätte. Das Erstgericht bejahte hingegen einen Verdienstentgangsanspruch des Klägers für das Jahr 1991 und setzte diesen nach freier Überzeugung (§ 273 ZPO) mit einem Monatsgehalt von S 72.000,-- (brutto) fest.Das Erstgericht sprach dem Kläger - abgesehen von der hier nicht mehr interessierenden, aus dem Spruch ersichtlichen Entscheidung über das Feststellungsbegehren - S 148.200,-- samt Zinsen zu und wies ein Zahlungsmehrbegehren von S 107.300,-- ab. Dabei erachtete es ein Schmerzengeld von S 262.500,-- (= 75 % von S 350.000,--), einen Kleiderschaden von S 1.000,--, Besuchskosten von S 3.000,--, Pflegekosten von S 4.200,-- und einen Verdienstentgang von S 72.000,--, insgesamt daher S 342.700,-- für gerechtfertigt und zog davon die Zahlungen der beklagten Partei von S 100.000,-- (vor der Klagseinbringung) und von S 94.500,-- (nach der Klagseinbringung) ab. Es verneinte einen Verdienstentgang des Klägers für die Monate November und Dezember 1990, weil das Dienstverhältnis unter Erhöhung des Gehaltes seit Juli 1990 von S 72.000,-- auf S 80.000,-- je brutto per 31.10.1990 einvernehmlich beendet worden sei und die vom Kläger zum Nachteil der Versicherung getroffene Vereinbarung der beklagten Partei nicht angelastet werden könne, zumal der Kläger ohne diese Vereinbarung aufgrund der vom Dienstgeber ausgesprochenen Kündigung bis 31.12.1990 seinen Verdienst von monatlich S 72.000,-- brutto bezogen und somit im November und Dezember 1990 keinen Verdienstentgang gehabt hätte. Das Erstgericht bejahte hingegen einen Verdienstentgangsanspruch des Klägers für das Jahr 1991 und setzte diesen nach freier Überzeugung (Paragraph 273, ZPO) mit einem Monatsgehalt von S 72.000,-- (brutto) fest.

Das Gericht zweiter Instanz erkannte dem Kläger einen Verdienstentgang für die Monate November/Dezember 1990 in Höhe von S 101.787,-- zu, änderte das Ersturteil im Ausspruch über das Zahlungsbegehren dahin ab, daß es dem Kläger S 177.987,-- samt Zinsen zusprach und sein Mehrbegehren von S 77.513,-- samt Zinsen abwies, und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Es äußerte folgende Rechtsauffassung:

Da der Schriftsatz der beklagten Partei ON 29 nach dem Inhalt des nach der Aktenlage unwidersprochen gebliebenen und somit über den Verlauf und Inhalt der Verhandlung vollen Beweis liefernden Protokolls über die Tagsatzung vom 31.5.1994 (ON 31) nicht vorgetragen wurde, komme der Zuspruch eines erstmalig mit diesem Schriftsatz eingeführten Verdienstentganges des Klägers für das Jahr 1991 nicht in Betracht. Allerdings sei die Rechtsauffassung des Erstgerichtes, dem Kläger stehe für die Monate November/Dezember 1990 wegen der von ihm getroffenen Auflösungsvereinbarung per 31.10.1990 kein Verdienstentgang zu, nicht haltbar. Nach den unbekämpften erstinstanzlichen Feststellungen seien die beim Kläger eingetretenen Unfallsfolgen Beweggrund für die einvernehmliche Beendigung des Dienstverhältnisses per 31.10.1990 gewesen. Diese Übereinkunft des Klägers mit seinem Dienstgeber sei nicht geeignet, die Schadenersatzansprüche des Klägers gegenüber der für die Unfallsfolgen haftenden beklagten Partei zu kürzen. Daß der Kläger - auch wenn er das Dienstverhältnis nicht mit Ablauf des Monates November (gemeint wohl: Oktober) 1990 gelöst hätte - dienstunfähig gewesen wäre, sei nicht zweifelhaft. Allerdings könne der Kläger für diese beiden Monate nur ein solches Gehalt gegenüber der beklagten Partei geltend machen, das ihm bei Weiterbestehen des Dienstverhältnisses gebührt hätte; dies seien monatlich jeweils S 72.000,-- brutto (= monatlich netto S 43.623,--), sohin einschließlich der anteiligen Sonderzahlungen S 101.787,-- netto.

Die gegen diesen Zuspruch gerichtete außerordentliche Revision der beklagten Partei ist aus folgenden Gründen zulässig und berechtigt:

Hier steht fest, daß der Kläger nach dem (auch) durch den Unfall vom 28.7.1990 und dessen Folgen ausgelösten Lauf der Dinge (Kündigung seines Dienstverhältnisses durch den Dienstgeber mit Kündigungsschutz bis 31.12.1990) einen Verdienstentgang für die Monate November/Dezember 1990 nicht erlitten hätte. Zutreffend hat die Vorinstanz auch dargelegt, daß ein (nach der ganzen Sachlage denkbarer) Verdienstentgang des Kläger ab Jänner 1991 mangels Vortrages des klägerischen Schriftsatzes ON 29 in der abschließenden Streitverhandlung vor dem Erstgericht (ON 31) nicht Gegenstand der Entscheidung sein kann (§ 510 Abs 3 ZPO). Entgegen der in der Revisionsbeantwortung geäußerten Auffassung der klagenden Partei enthält aber das eingangs dargestellte Bestreitungsvorbringen der beklagten Partei zum Verdienstentgangsbegehren des Klägers auch den Einwand, der Kläger (der durch den Unfall keinen Verdienstentgang in den Monaten November/Dezember 1990 erlitten habe) könne einen solchen Verdienstentgang auch nicht durch eine nach dem Unfall mit seinem Dienstgeber getroffene, für ihn allenfalls nachteilige Vereinbarung produzieren. Das Bestreitungsvorbringen der beklagten Partei enthält zwar nicht ausdrücklich den Einwand der Verletzung der Schadenminderungspflicht, aber doch jenen, der Kläger habe überhaupt keinen Schaden erlitten. Dieser Einwand ist auch im Sinne der insoweit zutreffenden Ausführungen im Urteil des Erstgerichtes berechtigt. Wenn das finanzielle Ergebnis der "Dissolutionsvereinbarung" des Klägers mit seinem Dienstgeber für den Kläger ungünstiger sein sollte als jenes ohne diese Vereinbarung, so gebührt dem Kläger dafür kein Ersatz gegenüber der beklagten Haftpflichtversicherung, weil er dann zu Unrecht zu deren Lasten auf Ansprüche verzichtete. Ist dieses Ergebnis aber gleich oder besser als ohne Vereinbarung, so hat und hätte er in den Monaten November/Dezember 1990 infolge des vorliegenden Unfalls keinen Verdienstentgangsschaden erlitten. Ob und in welchem Ausmaß seinem Dienstgeber durch den vorliegenden Unfall und seine Folgen beim Kläger ein Schaden entstand, der durch diese Vereinbarung allenfalls verringert wurde, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu beurteilen. Schon allein diese Erwägungen führen zur spruchgemäßen Entscheidung.Hier steht fest, daß der Kläger nach dem (auch) durch den Unfall vom 28.7.1990 und dessen Folgen ausgelösten Lauf der Dinge (Kündigung seines Dienstverhältnisses durch den Dienstgeber mit Kündigungsschutz bis 31.12.1990) einen Verdienstentgang für die Monate November/Dezember 1990 nicht erlitten hätte. Zutreffend hat die Vorinstanz auch dargelegt, daß ein (nach der ganzen Sachlage denkbarer) Verdienstentgang des Kläger ab Jänner 1991 mangels Vortrages des klägerischen Schriftsatzes ON 29 in der abschließenden Streitverhandlung vor dem Erstgericht (ON 31) nicht Gegenstand der Entscheidung sein kann (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO). Entgegen der in der Revisionsbeantwortung geäußerten Auffassung der klagenden Partei enthält aber das eingangs dargestellte Bestreitungsvorbringen der beklagten Partei zum Verdienstentgangsbegehren des Klägers auch den Einwand, der Kläger (der durch den Unfall keinen Verdienstentgang in den Monaten November/Dezember 1990 erlitten habe) könne einen solchen Verdienstentgang auch nicht durch eine nach dem Unfall mit seinem Dienstgeber getroffene, für ihn allenfalls nachteilige Vereinbarung produzieren. Das Bestreitungsvorbringen der beklagten Partei enthält zwar nicht ausdrücklich den Einwand der Verletzung der Schadenminderungspflicht, aber doch jenen, der Kläger habe überhaupt keinen Schaden erlitten. Dieser Einwand ist auch im Sinne der insoweit zutreffenden Ausführungen im Urteil des Erstgerichtes berechtigt. Wenn das finanzielle Ergebnis der "Dissolutionsvereinbarung" des Klägers mit seinem Dienstgeber für den Kläger ungünstiger sein sollte als jenes ohne diese Vereinbarung, so gebührt dem Kläger dafür kein Ersatz gegenüber der beklagten Haftpflichtversicherung, weil er dann zu Unrecht zu deren Lasten auf Ansprüche verzichtete. Ist dieses Ergebnis aber gleich oder besser als ohne Vereinbarung, so hat und hätte er in den Monaten November/Dezember 1990 infolge des vorliegenden Unfalls keinen Verdienstentgangsschaden erlitten. Ob und in welchem Ausmaß seinem Dienstgeber durch den vorliegenden Unfall und seine Folgen beim Kläger ein Schaden entstand, der durch diese Vereinbarung allenfalls verringert wurde, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu beurteilen. Schon allein diese Erwägungen führen zur spruchgemäßen Entscheidung.

Dieser Sachausgang erfordert auch eine neue Kostenentscheidung (§ 50 ZPO), die sich für das erstinstanzliche Verfahren auf § 43 Abs 1 und 2 ZPO gründet:Dieser Sachausgang erfordert auch eine neue Kostenentscheidung (Paragraph 50, ZPO), die sich für das erstinstanzliche Verfahren auf Paragraph 43, Absatz eins und 2 ZPO gründet:

Im ersten Verfahrensabschnitt (Klage) betrug das Klagebegehren - wie eingangs dargestellt - S 450.000,--. Davon war nach dem Sachergebnis nur ein Betrag von S 267.575,-- berechtigt: S 262.500,-- für Schmerzengeld (= 75 % von S 350.000,--); S 3.000,-- für Besuchskosten; S 4.200,-- für Pflegekosten, S 1.000,-- für Kleiderschaden; abzüglich S 100.000,-- Zahlung vor der Klage zuzüglich eines Betrages von S 96.875,-- an berechtigtem Feststellungsbegehren. Dieses war für allgemeine Folgeschäden zu 100 %, für Schmerzengeldfolgeschäden nur zu 75 %, entgegen den geltend gemachten 80 %, berechtigt, insgesamt daher statt mit S 100.000,-- nur mit S 96.875,--: diesbezüglich wird auf die zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung verwiesen. Dies entspricht einer Quote von rund 20 % bei der Verdienstsumme und 60 % betreffend die Barauslagen. Für den ersten Abschnitt gebühren daher der klagenden Partei S 2.619,20 (= 20 % von S 13.096,--) + S 523,84 (20 % USt) + S 3.744,-- Barauslagen (60 % von S 6.240,--).

Im zweiten Verfahrensabschnitt stehen dem erhobenen Klagebegehren von S 355.500,-- (wie oben abzüglich der zweiten Teilzahlung der beklagten Partei von S 94.500,--) ein Zuspruch von S 173.075,-- (einschließlich des Feststellungszuspruchs) gegenüber. Dies rechtfertigt eine gegenseitige Kostenaufhebung in diesem Abschnitt, die sich auch auf die insoweit gegenseitig im gleichen Ausmaß zu bezahlenden Barauslagen von je S 3.900,-- bezieht.

Die Kostenentscheidung für das Rechtsmittelverfahren beruht auf §§ 50, 41 ZPO. In diesem Verfahrensabschnitt hat die beklagte Partei jeweils voll obsiegt. Ihr gebühren daher die zutreffend verzeichneten Kosten (also ausgenommen jener für nicht näher belegte "Barauslagen für 16 Fotokopien").Die Kostenentscheidung für das Rechtsmittelverfahren beruht auf Paragraphen 50, 41, ZPO. In diesem Verfahrensabschnitt hat die beklagte Partei jeweils voll obsiegt. Ihr gebühren daher die zutreffend verzeichneten Kosten (also ausgenommen jener für nicht näher belegte "Barauslagen für 16 Fotokopien").