Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Pflegschaftssache der am 9. März 1985 geborenen mj. Nicole A***** und des am 10. März 1986 geborenen mj. Michael A*****, über den Revisionsrekurs des Vaters Mag. Erich A*****, vertreten durch Mag. Martin Paar, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 25. Juni 2002, GZ 43 R 341/02m-31 womit infolge Rekurses des Vaters der Beschluss des Bezirksgerichtes Hietzing vom 7. Mai 2002, GZ 10 P 1134/95m-27 bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden im Umfang der Anfechtung aufgehoben. Die Pflegschaftssache wird zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Begründung:

Das Erstgericht erhöhte die Unterhaltsverpflichtung des Vaters mit Beschluss vom 7. 5. 2002 wie folgt:

Für Nicole:

1. 1. 2001 bis 31. 12. 2001 EUR 550

1. 1. 2002 bis 17. 3. 2002 EUR 489

ab 18. 3. 2002 EUR 464

Für Michael:

1. 1. 2001 bis 31. 3. 2001 EUR 500

1. 4. 2001 bis 31. 12. 2001 EUR 550

1. 1. 2002 bis 17. 3. 2002 EUR 489

ab 18. 3. 2002 EUR 464.

Das Erstgericht stellte fest, der Vater habe im Jahre 2001 ein Nettoeinkommen in der Höhe von EUR 33.768,25 bezogen. Davon sei abzuziehen die Aufwandsentschädigung und hinzuzurechnen der Gewerkschaftsbeitrag woraus sich für das Jahr 2001 eine Unterhaltsbemessungsgrundlage von EUR 33.521 und ein monatliches Durchschnittsnettoeinkommen von EUR 2.793 errechne. Im Jahr 2002 habe der Vater im Zeitraum 1. 1. bis 31. 3. ein Nettoeinkommen von EUR 7.340 erzielt. Unter Abziehung der Aufwandsentschädigung und Hinzurechnung des Gewerkschaftsbeitrages ergebe sich ein monatliches Durchschnittsnettoeinkommen von EUR 2.445. Unter Berücksichtigung einer weiteren Sorgfaltspflicht und unter Anwendung der Prozentsatzmethode errechne sich der festgesetzte Unterhalt. Die Familienbeihilfe stelle eine Betreuungshilfe für den das Kind betreuenden Elternteil dar und sei nicht auf den Unterhaltsanspruch des Kindes anzurechnen.

Diese Entscheidung erwuchs hinsichtlich der Festsetzung der Unterhaltsverpflichtung im folgenden Umfang in Teilrechtskraft:

Für Nicole:

1. 1. bis 31. 12. 2002 EUR 471,80

1. 1. 2002 bis 17. 3. 2002 EUR 418,90

ab 18. 3. 2002 EUR 393,90;

Für Michael:

1. 1. 2002 bis 31. 3. 2001 EUR 424,30

1. 4. 2001 bis 32. 12. 2001 EUR 471,80

1. 1. 2002 bis 17. 3. 2002 EUR 418,90

ab 18. 3. 2002 EUR 393,90.

Das im Übrigen vom Vater angerufene Rekursgericht bestätigte die angefochtene Entscheidung und sprach aus, der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig.

Das Rekursgericht vertrat, ebenso wie das Erstgericht, die Ansicht, die Unterhaltspflicht könne aus einkommensteuerrechtlichen Gründen nicht gekürzt werden.

Den ordentlichen Revisionsrekurs erachtete es für zulässig, weil zur Berücksichtigung der steuerlichen Belastung bei der Unterhaltsbemessung noch keine Judikatur des Obersten Gerichtshofes vorliege.

Gegen den Beschluss des Rekursgerichtes richtet sich der Revisionsrekurs des Vaters mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass die Unterhaltsverpflichtung auf den in Rechtskraft erwachsenen Teil reduziert werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Pflegebefohlenen haben sich zum Revisionsrekurs nicht geäußert.

Der Revisionsrekurs ist zulässig und im Sinne seines Aufhebungsantrages auch berechtigt.

Mit der Frage, wie die Bemessung des Unterhaltes nach Aufhebung der in § 12a FLAG enthaltenen Wortfolge "und mindert nicht dessen Unterhaltsanspruch" als verfassungswidrig (Erkenntnis vom 19. 6. 2000, G 7/02) zu erfolgen hat, hat sich der Oberste Gerichtshof nunmehr schon mehrere Male auseinandergesetzt (4 Ob 52/02d; 7 Ob 167/02p ua).Mit der Frage, wie die Bemessung des Unterhaltes nach Aufhebung der in Paragraph 12 a, FLAG enthaltenen Wortfolge "und mindert nicht dessen Unterhaltsanspruch" als verfassungswidrig (Erkenntnis vom 19. 6. 2000, G 7/02) zu erfolgen hat, hat sich der Oberste Gerichtshof nunmehr schon mehrere Male auseinandergesetzt (4 Ob 52/02d; 7 Ob 167/02p ua).

Auf eine kurze Formel gebracht lässt sich diese Berechnung wie folgt darstellen:

Der (wie bisher nach der Prozentwertmethode berechnete) zu leistende Geldunterhalt dividiert durch 2, mal verminderter Grenzsteuersatz des Geldunterhaltspflichtigen (höchstens 40 %), minus Unterhaltsabsetzbetrag, ergibt jenen (Teil-)Betrag der Transferleistungen, der auf die Geldunterhaltspflicht anzurechnen ist (es macht dabei keinen Unterschied, wenn die Halbierung statt beim Unterhalt erst beim abgesenkten Grenzsteuersatz vorgenommen, also zunächst der [ganze] Geldunterhalt mit dem halben abgesenkten Grenzsteuersatz [höchstens 20 %] multipliziert wird).

Der jeweilige Grenzsteuersatz ist jeweils um etwa 20 % abzusenken, weil das Einkommen typischerweise auch steuerlich begünstigte oder steuerfreie Einkünfte umfasst und die steuerliche Entlastung die Leistungsfähigkeit des Geldunterhaltspflichtigen erhöht. Bei einem Grenzsteuersatz von 50 % gelangt man damit zu einem Steuersatz von 40 %, bei einem Grenzsteuersatz von 41 % zu einem solchen von 33 % und bei einem Grenzsteuersatz von 31 % zu einem solchen von 25 % (4 Ob 52/02d).

Da hinsichtlich der Berücksichtigung des gestaffelten Unterhaltsabsetzbetrages keine Ungleichbehandlung unter dem Gesichtspunkt des "Erst- bzw Zweitgeborenen" vorzunehmen ist, ist der gesamte Unterhaltsabsetzbetrag für beide Kinder pro Kind jeweils zur Hälfte zu berücksichtigen. Auf diese Weise errechnet sich der Betrag der notwendigen steuerlichen Belastung (der im Hinblick darauf, dass die beiden Kinder einen annähernd gleichen Unterhaltsanspruch haben, gleichteilig anzurechnen ist).

Im vorliegenden Fall ist das Bruttoeinkommen des Vaters nicht festgestellt. Von diesem (ohne 13. und 14. Gehalt; siehe Zorn, Kindesunterhalt und Verfassungsrecht, SWK 2001, 1289 [1294]) hängt aber ab, wie hoch der auf das Einkommen des Vaters anzuwendende Grenzsteuersatz ist. Da der Kindesunterhalt jeweils dem höchsten Einkommensteil des Unterhaltspflichtigen zuzuordnen ist (siehe Zorn, aaO, 1294), muss bei der Berechnung der notwendigen steuerlichen Entlastung darauf Bedacht genommen werden, ob der Unterhaltsbeitrag im Wesentlichen zur Gänze im höchsten Einkommensteil Deckung findet oder ob für einen maßgeblichen Teilbetrag der nächstniedrigere Grenzsteuersatz maßgebend ist (4 Ob 46/02x).

Ausgehend von diesen Grundsätzen hat auch im vorliegenden Fall die Festsetzung des Unterhalts im Wege einer (teilweisen) Anrechnung der Familienbeihilfe zu erfolgen. In welchem Ausmaß dies zu geschehen hat, kann aber aufgrund der Feststellungen noch nicht abschließend beurteilt werden, weil lediglich das monatliche Nettoeinkommen festgestellt wurde. Nur in den Fällen, in denen schon auf Grund der bekannten Höhe des Nettoeinkommens die Höhe des Grenzsteuersatzes des Unterhaltspflichtigen und der Umstand, dass der Unterhaltsbeitrag im Wesentlichen zur Gänze im höchsten Einkommensteil Deckung findet, evident sind, kann eine ausdrückliche Feststellung betreffend die Tatsache des anzuwendenden Grenzsteuersatzes entbehrlich sein; ansonsten ist es dem Obersten Gerichtshof aber verwehrt, diesen Umstand zu erforschen und dementsprechende Feststellungen zu treffen. Dies ist dem Erstgericht aufzutragen. Dieses wird das Verfahren durch Feststellung des Jahresbruttoeinkommens des Vaters ohne 13. und 14. Gehalt zu ergänzen haben, um die notwendige steuerliche Entlastung nach den oben wiedergegebenen Grundsätzen berechnen zu können.

Dem Revisionsrekurs war daher Folge zu geben.