Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Gerhard F*****, vertreten durch Dr. Eva Wexberg, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte Partei M***** GesmbH, *****, vertreten durch Dr. Richard Köhler & Dr. Anton Draskovits Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen restlich EUR 18.311,92 sA infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 17. Juni 2003, GZ 5 R 210/02t-108, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Akten werden dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Das Erstgericht gab dem zuletzt auf Zahlung von EUR 26.883,04 gerichteten Klagebegehren mit einem Teilbetrag von EUR 7.048,11 statt und wies ein Mehrbegehren von EUR 19.834,93 ab. Es verpflichtete den Kläger weiters zur Zahlung von EUR 7.883,16 an Verfahrenskosten an die Beklagte (abzüglich anteiliger Pauschalgebühr und anteiliger Sachverständigenkosten).

Der Kläger bekämpfte dieses Urteil im Umfang der Abweisung eines Teilbetrages von EUR 11.264,29 sA, ließ jedoch die Abweisung eines Teilbetrages von EUR 8.570,64 unbekämpft und beantragte daher die Abänderung des Ersturteils auf Zuspruch - einschließlich des stattgebenden Teils des Ersturteils - Bezahlung von insgesamt EUR 18.312,40 sA. Weiters erhob der Kläger Berufung im Kostenpunkt. Die Beklagte bekämpfte das Urteil im Umfang des zugesprochenen Betrages und beantragte gänzliche Abweisung des Klagebegehrens. Weiters wurde die Entscheidung im Kostenpunkt bekämpft. Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers lediglich im Kostenpunkt, der Berufung der Beklagten teilweise Folge und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von EUR 6.481,81 sA. Den Kläger verhielt es zur Zahlung von EUR 1.384,35 (Saldo der Prozesskosten von EUR 2.262,24 abzüglich anteiliger Pauschalgebühr und anteiliger Sachverständigengebühr) an die Beklagte und stellte fest, dass der Beklagten eine weitere Kostenersatzforderung von EUR 5.620,92 als Konkursforderung im Konkursverfahren über das Vermögen des Klägers zustehe.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die ordentliche Revision der Beklagten verbunden mit einem Antrag nach § 508 Abs 1 ZPO. Das Erstgericht legte den Akt dem Berufungsgericht vor, das diesen dem Erstgericht mit dem Auftrag zurückstellte, den Akt unmittelbar dem Obersten Gerichtshof vorzulegen; der Entscheidungsgegenstand des Berufungsgerichtes habe EUR 26.882,56 betragen und somit EUR 20.000 überstiegen, weshalb ein Fall des § 508 ZPO nicht vorliege (ON 111).Gegen diese Entscheidung richtet sich die ordentliche Revision der Beklagten verbunden mit einem Antrag nach Paragraph 508, Absatz eins, ZPO. Das Erstgericht legte den Akt dem Berufungsgericht vor, das diesen dem Erstgericht mit dem Auftrag zurückstellte, den Akt unmittelbar dem Obersten Gerichtshof vorzulegen; der Entscheidungsgegenstand des Berufungsgerichtes habe EUR 26.882,56 betragen und somit EUR 20.000 überstiegen, weshalb ein Fall des Paragraph 508, ZPO nicht vorliege (ON 111).

Die Zulässigkeit dieses Rechtsmittels ist nach § 508 ZPO idF NGN 1997 zu beurteilen.Die Zulässigkeit dieses Rechtsmittels ist nach Paragraph 508, ZPO in der Fassung NGN 1997 zu beurteilen.

Das Berufungsgericht hat bei seiner Zurücksendungsnote ON 111 offensichtlich übersehen, dass die Abweisung eines Teilbetrages von EUR 8.570,64 im Ersturteil mangels Anfechtung durch den Kläger in Rechtskraft erwachsen ist und somit der Entscheidungsgegenstand im Berufungsverfahren nur mehr EUR 18.311,92 betragen hat. Die Anfechtung im Kostenpunkt hat bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Rechtsmittels außer Betracht zu bleiben.

In den im § 508 Abs 1 ZPO idF WGN 1997 angeführten Fällen, in denen also der berufungsgerichtliche Entscheidungsgegenstand - wie hier - nicht EUR 20.000, wohl aber (außer bei familienrechtlichen Streitigkeiten nach § 49 Abs 2 Z 1a und 2 JN) EUR 4.000 übersteigt, und in denen das Gericht zweiter Instanz ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig sei, ist auch ein außerordentliches Rechtsmittel nicht zulässig. Gemäß § 508 Abs 1 ZPO kann allerdings in einem solchen Fall eine Partei einen Antrag an das Rechtsmittelgericht stellen, seinen Ausspruch dahingehend abzuändern, dass das ordentliche Rechtsmittel für zulässig erklärt werde. Mit demselben Schriftsatz ist das ordentliche Rechtsmittel auszuführen. Dieser Antrag verbunden mit dem ordentlichen Rechtsmittel ist beim Prozessgericht erster Instanz einzubringen und gemäß § 508 Abs 3 und 4 ZPO vom Rechtsmittelgericht zu behandeln.In den im Paragraph 508, Absatz eins, ZPO in der Fassung WGN 1997 angeführten Fällen, in denen also der berufungsgerichtliche Entscheidungsgegenstand - wie hier - nicht EUR 20.000, wohl aber (außer bei familienrechtlichen Streitigkeiten nach Paragraph 49, Absatz 2, Ziffer eins a und 2 JN) EUR 4.000 übersteigt, und in denen das Gericht zweiter Instanz ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig sei, ist auch ein außerordentliches Rechtsmittel nicht zulässig. Gemäß Paragraph 508, Absatz eins, ZPO kann allerdings in einem solchen Fall eine Partei einen Antrag an das Rechtsmittelgericht stellen, seinen Ausspruch dahingehend abzuändern, dass das ordentliche Rechtsmittel für zulässig erklärt werde. Mit demselben Schriftsatz ist das ordentliche Rechtsmittel auszuführen. Dieser Antrag verbunden mit dem ordentlichen Rechtsmittel ist beim Prozessgericht erster Instanz einzubringen und gemäß Paragraph 508, Absatz 3 und 4 ZPO vom Rechtsmittelgericht zu behandeln.

Erhebt in den dargestellten Fällen eine Partei ein Rechtsmittel, so ist dieses gemäß § 507b Abs 2 ZPO dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen. Das Erstgericht wird somit das Rechtsmittel der Kläger dem Berufungsgericht neuerlich vorzulegen haben.Erhebt in den dargestellten Fällen eine Partei ein Rechtsmittel, so ist dieses gemäß Paragraph 507 b, Absatz 2, ZPO dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen. Das Erstgericht wird somit das Rechtsmittel der Kläger dem Berufungsgericht neuerlich vorzulegen haben.