Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei ***** M*****gmbH & Co KG, *****, vertreten durch Dr. Robert Galler, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei W***** T***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Erich Schwarz, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen EUR 69.217,30 sA, infolge "außerordentlichen Revisionsrekurses" der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 30. September 2002, GZ 6 R 188/02p-7, womit der Beschluss des Landesgerichtes Salzburg vom 19. Juni 2002, GZ 5 Cg 104/02v-3, aufgehoben wurde, den Beschluss

gefasst:

Der "außerordentliche Revisionsrekurs" der beklagten Partei wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die klagende Partei begehrt von der beklagten Partei die Zahlung von EUR 69.217,30 sA.

Die beklagte Partei erhob in der Klagebeantwortung die Einrede der Streitanhängigkeit.

Das Erstgericht wies die Klage - ohne vorgängige mündliche Verhandlung - in Bejahung der Einrede der Streitanhängigkeit gemäß § 233 Abs 1 ZPO zurück.Das Erstgericht wies die Klage - ohne vorgängige mündliche Verhandlung - in Bejahung der Einrede der Streitanhängigkeit gemäß Paragraph 233, Absatz eins, ZPO zurück.

Das von der Klägerin angerufene Rekursgericht hob aus Anlass des Rekurses den angefochtenen Beschluss als nichtig auf; es verwies die Rechtssache an das Erstgericht mit dem Auftrag zurück, über die von der beklagten Partei erhobene Einrede der Streitanhängigkeit nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung (§ 261 Abs 1 ZPO) neuerlich zu entscheiden.Das von der Klägerin angerufene Rekursgericht hob aus Anlass des Rekurses den angefochtenen Beschluss als nichtig auf; es verwies die Rechtssache an das Erstgericht mit dem Auftrag zurück, über die von der beklagten Partei erhobene Einrede der Streitanhängigkeit nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung (Paragraph 261, Absatz eins, ZPO) neuerlich zu entscheiden.

Das Rekursgericht führte aus, gemäß § 261 Abs 1 ZPO habe das Gericht über die dort aufgezählten Einreden, unter welche auch jene der Streitanhängigkeit falle, nach vorgängiger mündlicher Verhandlung zu entscheiden. Die Wahrung der Verhandlungsform stehe unter Nichtigkeitssanktion, weil das Gesetz zwingend eine mündliche Verhandlung vorschreibe. Der Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO sei von Amts wegen wahrzunehmen, weshalb aus Anlass des Rekurses der angefochtene Beschluss aufzuheben sei. Das Erstgericht werde über die Prozesseinrede der beklagten Partei nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung neuerlich zu entscheiden haben. Dagegen richtet sich der "außerordentliche Revisionsrekurs" der beklagten Partei mit dem Antrag die angefochtene Entscheidung aufzuheben und den Beschluss des Erstgerichtes wiederherzustellen. Die beklagte Partei vertritt in ihrem Rechtsmittel die Ansicht, es liege kein Fall des § 527 Abs 2 ZPO vor; die Entscheidung des Rekursgerichtes sei nur scheinbar eine aufhebende, in Wahrheit aber eine abändernde. Nunmehr sei nämlich das parallele Verfahren rechtskräftig beendet worden. Aufgrund der Rechtsprechung, wonach der maßgebliche Zeitpunkt für die Annahme der Streitanhängigkeit jener der gerichtlichen Entscheidung darüber sei, sei klar, dass das Erstgericht zwar nunmehr eine mündliche Verhandlung anzuberaumen habe, die Entscheidung könne jedoch nur auf Verneinung der Streitanhängigkeit lauten, weil bereits zum Zeitpunkte der Rekurserhebung durch die klagende Partei das Parallelverfahren rechtskräftig beendet worden sei.Das Rekursgericht führte aus, gemäß Paragraph 261, Absatz eins, ZPO habe das Gericht über die dort aufgezählten Einreden, unter welche auch jene der Streitanhängigkeit falle, nach vorgängiger mündlicher Verhandlung zu entscheiden. Die Wahrung der Verhandlungsform stehe unter Nichtigkeitssanktion, weil das Gesetz zwingend eine mündliche Verhandlung vorschreibe. Der Nichtigkeitsgrund des Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 4, ZPO sei von Amts wegen wahrzunehmen, weshalb aus Anlass des Rekurses der angefochtene Beschluss aufzuheben sei. Das Erstgericht werde über die Prozesseinrede der beklagten Partei nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung neuerlich zu entscheiden haben. Dagegen richtet sich der "außerordentliche Revisionsrekurs" der beklagten Partei mit dem Antrag die angefochtene Entscheidung aufzuheben und den Beschluss des Erstgerichtes wiederherzustellen. Die beklagte Partei vertritt in ihrem Rechtsmittel die Ansicht, es liege kein Fall des Paragraph 527, Absatz 2, ZPO vor; die Entscheidung des Rekursgerichtes sei nur scheinbar eine aufhebende, in Wahrheit aber eine abändernde. Nunmehr sei nämlich das parallele Verfahren rechtskräftig beendet worden. Aufgrund der Rechtsprechung, wonach der maßgebliche Zeitpunkt für die Annahme der Streitanhängigkeit jener der gerichtlichen Entscheidung darüber sei, sei klar, dass das Erstgericht zwar nunmehr eine mündliche Verhandlung anzuberaumen habe, die Entscheidung könne jedoch nur auf Verneinung der Streitanhängigkeit lauten, weil bereits zum Zeitpunkte der Rekurserhebung durch die klagende Partei das Parallelverfahren rechtskräftig beendet worden sei.

Hiezu wurde erwogen:

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei dem Rechtsmittel der beklagten Partei nicht um einen außerordentlichen Revisionsrekurs im Sinne des § 528 Abs 3 ZPO handelt, weil das Rekursgericht nicht ausgesprochen hat, der ordentliche Revisionsrekurs sei nicht zulässig; es fehlt auch nicht ein Ausspruch über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses. Vielmehr handelt es sich dabei um einen Rekurs gegen einen Aufhebungsbeschluss des Rekursgerichtes iSd § 527 Abs 2 ZPO. Gegen einen solchen Beschluss ist allerdings ein Rekurs nur dann zulässig, wenn das Rekursgericht dies ausgesprochen hat, was hier nicht der Fall ist. Richtig ist zwar, dass § 527 Abs 2 ZPO nicht anzuwenden ist, wenn der nur scheinbar aufhebende Beschluss tatsächlich eine Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses bedeutet; das ist etwa dann der Fall, wenn in der Aufhebung des erstgerichtlichen Beschlusses zugleich auch die abschließende Entscheidung über die Unzulässigkeit oder Unbegründetheit des angefochtenen Beschlusses oder über eine in dieser Entscheidung aufgeworfene und für die Entscheidung ausschlaggebende Frage liegt (Kodek in Rechberger2 ZPO, § 527 Rz 3 mwN). Da das Rekursgericht aber keine abschließende Entscheidung über die von der beklagten Partei erhobene Prozesseinrede getroffen hat, liegt ein echter Aufhebungsbeschluss iSd § 527 Abs 2 ZPO vor. Eine allfällige Änderung der Rechtslage durch Zeitablauf vermag daran nichts zu ändern. Der Rekurs der beklagten Partei war deshalb zurückzuweisen.Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei dem Rechtsmittel der beklagten Partei nicht um einen außerordentlichen Revisionsrekurs im Sinne des Paragraph 528, Absatz 3, ZPO handelt, weil das Rekursgericht nicht ausgesprochen hat, der ordentliche Revisionsrekurs sei nicht zulässig; es fehlt auch nicht ein Ausspruch über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses. Vielmehr handelt es sich dabei um einen Rekurs gegen einen Aufhebungsbeschluss des Rekursgerichtes iSd Paragraph 527, Absatz 2, ZPO. Gegen einen solchen Beschluss ist allerdings ein Rekurs nur dann zulässig, wenn das Rekursgericht dies ausgesprochen hat, was hier nicht der Fall ist. Richtig ist zwar, dass Paragraph 527, Absatz 2, ZPO nicht anzuwenden ist, wenn der nur scheinbar aufhebende Beschluss tatsächlich eine Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses bedeutet; das ist etwa dann der Fall, wenn in der Aufhebung des erstgerichtlichen Beschlusses zugleich auch die abschließende Entscheidung über die Unzulässigkeit oder Unbegründetheit des angefochtenen Beschlusses oder über eine in dieser Entscheidung aufgeworfene und für die Entscheidung ausschlaggebende Frage liegt (Kodek in Rechberger2 ZPO, Paragraph 527, Rz 3 mwN). Da das Rekursgericht aber keine abschließende Entscheidung über die von der beklagten Partei erhobene Prozesseinrede getroffen hat, liegt ein echter Aufhebungsbeschluss iSd Paragraph 527, Absatz 2, ZPO vor. Eine allfällige Änderung der Rechtslage durch Zeitablauf vermag daran nichts zu ändern. Der Rekurs der beklagten Partei war deshalb zurückzuweisen.