Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Brauerei K***** AG, ***** vertreten durch Puttinger, Vogel & Partner, Rechtsanwälte in Ried im Innkreis, wider die beklagte Partei O***** GmbH & Co KG, ***** vertreten durch Dr. Siegfried Dillersberger und Dr. Helmut Atzl, Rechtsanwälte in Kufstein, wegen Herausgabe (Streitwert S 450.000), infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 19. Juni 1997, GZ 2 R 122/97a-22, womit das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 28. Februar 1997, GZ 40 Cg 53/96x-17, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben und die angefochtene Entscheidung dahingehend abgeändert, daß das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S

71.672 (darin enthalten S 9.737 Umsatzsteuer und S 13.250,- Barauslagen) bestimmten Kosten der Rechtsmittelverfahren binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei schloß am 23. 6. 1993 mit Athanasius G***** und Petros T***** einen Bierlieferungsvertrag, in welchem sie sich unter anderem zur Überweisung von insgesamt S 750.000 zuzüglich 20 % Mehrwertsteuer, zahlbar in drei Raten, am 10. 7. 1993, Ende Juli 1993 und 28. 8. 1993 verpflichtete. Die Vertragsteile vereinbarten, daß die Firma A***** (Bergamo) als Sicherstellung (der Leistung aus dem Bierlieferungsvertrag) ihr Eigentumsrecht am gelieferten Inventar für das Restaurant "Poseidon", das die beiden Genannten zu betreiben beabsichtigen, mit einer gesonderten Bestätigung an die klagende Partei abtrete. Die klagende Partei übersandte an die Genannten am 13. 7. 1993 einen Verrechnungsscheck über S 300.000 und leistete in weiterer Folge wie vereinbart noch zweimal einen Betrag in derselben Höhe. Die Genannten betrieben in der Folge in Kufstein unter der Adresse A***** das Restaurant "Poseidon", das nach der Gründung der "Poseidon Gastgewerbe GmbH" von dieser weitergeführt wurde. Die Firma A***** hat diverse Einrichtungsgegenstände für das Restaurant "Poseidon" geliefert. Nicht festgestellt werden konnte, wer die Gegenstände konkret bestellt hat, nämlich Athanasius G***** allein oder gemeinsam mit Petros T*****. Die Einrichtungsgegenstände wurden längstens am 26. 7. 1993 durch den (die) Besteller bezahlt. Zwischen der klagenden Partei einerseits sowie G***** und T***** andererseits war vereinbart, daß mit der Zahlung aus dem Bierlieferungsvertrag die Inventargegenstände finanziert werden. Am 1. 7. 1993 unterfertigte die Lieferfirma folgende Urkunde: "Abtretung des Eigentumsvorbehaltes. Die Firma A*****, Bergamo, hat die Herren Athanasius G***** und Petros T*****, Restaurant Poseidon, 6330 Kufstein, A*****, nachstehende Gegenstände unter Eigentumsvorbehalt geliefert: Gegenstände (eine Aufzählung derselben unterblieb). Die Firma A*****, Bergamo tritt hiemit ihr vorbehaltenes Eigentumsrecht an oben angeführten Gegenständen unwiderruflich an Firma Brauerei K***** AG ab. Nach Bezahlung DM 107.040." Diese Urkunde wurde von Athanasius G***** und Petros T***** am 12. 7. 1993 unterfertigt. Die Urkunde enthält keine Aufführung der Einrichtungsgegenstände im einzelnen. Es wäre Sache der klagenden Partei gewesen, nach Zugang dieser Erklärung die Einrichtungsgegenstände in die Erklärung einzusetzen, was jedoch unterblieb. Den Gegenständen, an denen Eigentumsvorbehalt abgetreten werden sollte, sind die von der Herausgabeklage erfaßten. Eigentümerin der Liegenschaftsanteile, auf denen sich das Restaurant Poseidon befand, war zum Zeitpunkt, als es noch von der Poseidon Gastgewerbe GesmbH betrieben wurde, die Leasing U***** GmbH. Die beklagte Partei war Mieterin des Objektes und vermietete ihrerseits mit Mietvertrag vom 20. 4. 1993 das Geschäftslokal der Poseidon Gastgewerbe GmbH. Die Leasing U***** GesmbH verkaufte ihre Liegenschaftsanteile, mit denen das Wohnungseigentum an dem Geschäftslokal verbunden war, mit Kaufvertrag vom 13. 4./27. 4. 1995 an die Wiener Städtische Allgemeine Versicherungs AG. Der Kaufvertrag wurde am 23. 10. 1995 verbüchert. Die Einrichtungsgegenstände waren vom Kaufvertrag nicht umfaßt. Der Mietvertrag zwischen der beklagten Partei und der Poseidon Gastgewerbe GesmbH war bereits am 1. 2. 1994 von der Vermieterin aufgekündigt worden. Über das Vermögen der Poseidon Gastgewerbe GesmbH wurde am 28. 8. 1995 das Konkursverfahren eröffnet. Die Wiener Städtische Allgemeine Versicherungs AG vermietete das Gastlokal an einen neuen Pächter, wobei die Einrichtungsgegenstände ebenfalls nicht Gegenstand des Bestandvertrages sind. Sie werden von der neuen Pächterin benützt und befinden sich nach wie vor im Lokal. Am 20. 6. 1995 wurde die klagende Partei von der beklagten Partei aufgefordert, die Einrichtungsgegenstände abzuholen. Davon sah die klagende Partei ab, weil sie mit dem neuen Pächter über einen Bierbezugsvertrag verhandelte und zum Zeitpunkt der Aufforderung durch die beklagte Partei noch Unklarheit über das Zustandekommen dieses Vertrages herrschte.

Die klagende Partei begehrt von der beklagten Partei die Herausgabe der im einzelnen angeführten Einrichtungsgegenstände laut Auftragsbestätigung der Firma A***** vom 22. 4. 1993, in eventu Zahlung von S 450.000. Die Firma A***** habe die Gegenstände unter Eigentumsvorbehalt an Athanasius G***** und Petros T***** für deren Restaurant geliefert, wobei der Eigentumsvorbehalt an die klagende Partei abgetreten worden sei, weil diese den Kaufpreis für diesen Teil der Restauranteinrichtung bezahlt habe. G***** und T***** hätten die mit der klagenden Partei getroffenen Zahlungs- und Amortisationsvereinbarungen nicht eingehalten, weshalb die klagende Partei ihren Eigentumsvorbehalt geltend mache. Die beklagte Partei als Verpächterin des Objektes, in dem sich die Gegenstände befänden, verweigere trotz mehrmaliger Aufforderung entgegen ihr eigenes Anerkenntnis die Herausgabe der Gegenstände.

Die beklagte Partei beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Eine rechtswirksame Einräumung eines Eigentumsvorbehaltes sei mangels Konkretisierung der Gegenstände nie zustande gekommen. Die beklagte Partei habe an diesen Gegenständen ein Vermieterpfandrecht, das auch im Konkurs angemeldet worden sei. Eine Herausgabe sei nicht möglich, weil sich die Räume, in denen sich die Gegenstände befänden, im Eigentum der Wiener Städtischen Allgemeinen Versicherungs AG stünden und von deren Mietern benützt würden. Ein Vertreter der beklagten Partei habe in Unkenntnis und Verkennung und der rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse die klagende Partei aufgefordert, die Sachen zu entfernen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Es traf noch folgende weitere Feststellungen:

Die beklagte Partei ist zumindest seit Einbringung der Klage weder Inhaberin noch Besitzerin des Inventars. Sie führt lediglich für die Wiener Städtische Allgemeine Versicherungs AG das Mietinkasso bei dem nunmehr neu verpachteten Objekt durch. Auch sucht sie für dieses und die weiteren veräußerten Objekte im Bedarfsfall für die Eigentümerin Mieter, wobei sie lediglich im Auftrag der Eigentümerin mit diesen verhandelt.

In rechtlicher Hinsicht erörterte das Erstgericht, daß die beklagte Partei passiv nicht legitimiert sei, weil sie schon seit Einbringung der Klage keinen Zugriff auf die Gegenstände habe. Sie sei weder Verpächterin noch Eigentümerin des Objektes und habe auch keine Verwahrereigenschaft in bezug auf das Inventar. Auch das Zahlungsbegehren sei nicht berechtigt, weil die beklagte Partei das Inventar nicht der Wiener Städtischen Allgemeinen Versicherungs AG verkauft habe. Es treffe sie auch kein Verschulden daran, daß sie vor Bezug des Objektes durch die neue Pächterin das Inventar nicht entfernt habe, weil es die klagende Partei selbst gewesen sei, die die Gegenstände vorerst im Lokal belassen habe.

Das von der klagenden Partei angerufene Berufungsgericht gab dem Hauptbegehren statt und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Eine wirksame Übertragung des Eigentumsvorbehaltes von der Lieferfirma an die klagende Partei sei nicht erfolgt, weil keiner der Fälle des drittfinanzierten Kaufs vorliege. Die klagende Partei habe entgegen ihren Behauptungen den Kaufpreis für die Gegenstände nicht direkt an die Lieferfirma bezahlt, es sei weder eine Einlösung der Kaufpreisforderung durch sie noch eine Abtretung dieser Forderung an sie erfolgt. Die klagende Partei habe mit G***** und T***** vereinbart, daß zur Sicherung ihrer Forderung das Eigentumsrecht nicht an die beiden, sondern an sie (klagende Partei) übertragen werde. Eine Besitzanweisung sei dann zur Erfüllung der Publizitätsvorschriften ausreichend, wenn sich die Sachen nicht in der Gewahrsame des Eigentümers, sondern eines Dritten befänden. Unter einer zulässigen Besitzanweisung sei die vom Erwerber gebilligte Erklärung des Veräußerers an den dritten Inhaber zu verstehen, dieser möge die Sache nicht mehr für ihn, sondern für den Erwerber innehaben. Es liege daher eine gültige Vereinbarung hinsichtlich der Sicherungsübereignung der Gegenstände an die klagende Partei vor. Das Eigentum an diesen Gegenständen, die sich in Gewahrsame eines Dritten, nämlich G***** und T***** befänden, sei wirksam durch Besitzanweisung (der Lieferfirma) auf die klagende Partei übertragen worden. Diese sei daher Eigentümerin. Es könne keinen Unterschied machen, ob das von der Lieferfirma vorbehaltene Eigentum im Zuge der Abtretung des Kaufpreises an die klagende Partei mittels Besitzanweisung übertragen werde oder ob das vorbehaltene Eigentum aufgrund einer dreipersonalen Einigung über eine Sicherungsübereignung direkt von der Lieferfirma an die klagende Partei mittels Besitzanweisung abgetreten werde, nachdem die als Sicherungsgeber zu bezeichneten G***** und T***** selbst nie Eigentümer der Einrichtungsgegenstände geworden seien.

Zur entscheidungswesentlichen Frage, ob die beklagte Partei Inhaber der Gegenstände zum Zeitpunkt der Einbringung der Klage bzw bei Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz gewesen sei, erörterte das Berufungsgericht, daß sie zumindest Mitte 1995 Verfügungsmacht über den Gegenstand gehabt habe, weil sie die klagende Partei augefordert habe, diese abzuholen. Die Einrichtungsgegenstände seien weder vom Kaufvertrag der Leasing U***** GmbH an die Wiener Städtische Allgemeine Versicherungs AG noch vom Pachtvertrag zwischen dieser und dem neuen Pächter umfaßt gewesen. Da die beklagte Partei im Auftrag der Eigentümerin für das Lokal Mieter suche, lasse sich daraus ableiten, daß die neuen Pächter für die beklagte Partei die Herrschaft über die Gegenstände ausübten.

Dagegen richtet sich die außerordentliche Revision der beklagten Partei wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens sowie wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die Entscheidung im Sinne einer Wiederherstellung des Ersturteiles abzuändern.

Die klagende Partei beantragt in der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen, hilfsweise nicht Folge zu geben.

Die Revision ist im Interesse der Rechtssicherheit zulässig, weil das Berufungsgericht zu Unrecht die Gewahrsame der beklagten Partei an den von der Klage erfaßten Einrichtungsgegenständen angenommen hat; sie ist aus diesem Grunde auch berechtigt.

Der geltend gemachte Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt allerdings nicht vor. Das Berufungsgericht hat lediglich aus den nicht bekämpften Feststellungen des Erstgerichtes geschlossen, daß die beklagte Partei die Gewahrsame über die von der klagenden Partei als angebliche Eigentümerin geforderten Gegenstände ausübt. Damit ist das Berufungsgericht jedenfalls nicht ohne Beweiswiederholung von den Feststellungen des Erstgerichtes abgegangen, sondern hat diese lediglich einer anderen rechtlichen Beurteilung unterzogen. Der Oberste Gerichtshof vermag diese Rechtsansicht allerdings nicht zu teilen.

Die in Anspruch genommenen Gegenstände wurden zunächst in das Restaurant "Poseidon" geliefert. Eigentümerin der Liegenschaftsanteile, auf denen das Restaurant betrieben wurde, war zunächst die Leasing U***** GesmbH. Die beklagte Partei war Mieterin und vermietete das Objekt der Poseidon Gastgewerbe GesmbH. Mit Kaufvertrag vom 13. 4., 27. 4. 1995 wurden die Liegenschaftsanteile der Wiener Städtischen Allgemeinen Versicherungs AG verkauft, wobei die Einrichtungsgegenstände vom Kaufvertrag nicht umfaßt waren. Diese Erwerberin vermietete das Gastlokal an einen neuen Pächter, wobei die Gegenstände auch nicht Gegenstand des Pachtvertrags waren. Sie werden aber von der neuen Pächterin benützt und befinden sich noch im Lokal. Am 20. 6. 1995 wurde die klagende Partei von der beklagten Partei aufgefordert, die Einrichtungsgegenstände abzuholen. Die beklagte Partei sucht für die Wiener Städtische Allgemeine Versicherungs AG Mieter und kassiert auch den Mietzins.

Entgegen der Rechtsmeinung des Berufungsgerichtes läßt sich daraus nicht erschließen, daß sich die Gegenstände in der Gewahrsame der beklagten Partei befinden.

Bei der Eigentumsklage ist derjenige passiv legitimiert, der die faktische Macht über die streitverfangenen Objekte ausübt (RIS-Justiz RS0010918; SZ 61/164; EvBl 1992/155). Gewahrsame ist nicht bloß räumlich-körperlich zu verstehen, sondern als äußere Erscheinung der Herrschaft über den Gegenstand nach Maßgabe der Verkehrsauffassung (RIS-Justiz RS0010104; SZ 57/99; JBl 1985, 672; JBl 1992, 316). Dabei kann nach allgemeiner Verkehrsauffassung jemand über Sachen, die in seinen Räumen ihm frei zugänglich stehen, nach Belieben verfügen (7 Ob 767/82). Schließlich muß für den Begriff der Innehabung im Sinn des § 309 ABGB mehr als ein bloßes räumliches Naheverhältnis vorliegen, es muß zumindest die äußere Erscheinung einer Rechtslage vorhanden sein, die bei Hinzutreten der weiteren Voraussetzungen als Besitz oder Eigentum gekennzeichnet wäre (EvBl 1972/98, vgl RdW 1994, 77).Bei der Eigentumsklage ist derjenige passiv legitimiert, der die faktische Macht über die streitverfangenen Objekte ausübt (RIS-Justiz RS0010918; SZ 61/164; EvBl 1992/155). Gewahrsame ist nicht bloß räumlich-körperlich zu verstehen, sondern als äußere Erscheinung der Herrschaft über den Gegenstand nach Maßgabe der Verkehrsauffassung (RIS-Justiz RS0010104; SZ 57/99; JBl 1985, 672; JBl 1992, 316). Dabei kann nach allgemeiner Verkehrsauffassung jemand über Sachen, die in seinen Räumen ihm frei zugänglich stehen, nach Belieben verfügen (7 Ob 767/82). Schließlich muß für den Begriff der Innehabung im Sinn des Paragraph 309, ABGB mehr als ein bloßes räumliches Naheverhältnis vorliegen, es muß zumindest die äußere Erscheinung einer Rechtslage vorhanden sein, die bei Hinzutreten der weiteren Voraussetzungen als Besitz oder Eigentum gekennzeichnet wäre (EvBl 1972/98, vergleiche RdW 1994, 77).

Von einer derartigen Gewahrsame der beklagten Partei an den in Anspruch genommenen Gegenständen kann nicht gesprochen werden. Diese befinden sich in Räumen, die von der Liegenschaftseigentümerin an einen neuen Pächter verpachtet wurden, während die beklagte Partei nur insoweit in dieses Verhältnis eingebunden ist, als sie für die Hauseigentümerin Mieter sucht und den Mietzins kassiert. Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, daß der neue Pächter die Gewahrsame an den Einrichtungsgegenständen für die beklagte Partei ausübt. Daß sie selbst (neuerlich) Mieterin des Lokals nach Verkauf der Liegenschaftsanteile im Jahre 1995 wurde, wurde nie behauptet. Es kann auch nicht schaden, daß sie am 30. 6. 1995 die klagende Partei aufforderte, die Gegenstände abzuholen, weil sie auch damals die tatsächliche Herrschaft über das Inventar nicht ausgeübt hat. Dies ergibt sich auch nicht daraus, daß sie im Dezember 1996 mit dem Einwand des Vermieterpfandrechtes die Herausgabe der Gegenstände verweigerte. Die beklagte Partei war zu diesem Zeitpunkt weder Vermieterin noch Mieterin des Lokals; der von ihr unrichtig eingenommene Rechtsstandpunkt hat ihr nicht die Gewahrsame verschafft. Die faktische Gewahrsame wird vielmehr von den neuen Pächtern des Lokals ausgeübt, die die Gegenstände benützen, ohne daß sie vom Kaufvertrag der Voreigentümerin an die nunmehrige Eigentümerin bzw vom Pachtvertrag zwischen der nunmehrigen Eigentümerin und den nunmehrigen Pächtern umfaßt gewesen wären. Eine Gewahrsame der beklagten Partei an den streitverfangenen Einrichtungsgegenständen läßt sich daraus nicht ableiten.

Mangelt es aber bereits an der Gewahrsame der beklagten Partei an den in Anspruch genommenen Gegenständen, muß das auf das Eigentumsrecht gerichtete Herausgabebegehren scheitern.

Auch dem hilfsweise erhobenen Zahlungsbegehren kommt keine Berechtigung zu. Die in Anspruch genommenen Gegenstände waren weder vom Kaufvertrag zwischen der alten Eigentümerin und der neuen Eigentümerin noch vom Pachtvertrag zwischen der neuen Eigentümerin und den neuen Pächtern umfaßt. Die klagende Partei hat auch der Aufforderung vom Juni 1995, die Gegenstände abzuholen, nicht Folge geleistet, weil sie mit den neuen Pächtern Einigung erzielen wollte. Aus welchen Gründen die beklagte Partei unter diesen Umständen zur Zahlung des Wertes der in Anspruch genommenen Gegenstände verpflichtet sein könnte, ist nicht nachvollziehbar.

In Stattgebung der Revision der beklagten Partei war daher das Ersturteil wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41, 50, ZPO.