Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) L***** Handelsgesellschaft mbH, *****, und 2.) John A*****, beide vertreten durch Dr. Gerhard Engin-Deniz & Dr. Christian Reimitz, Rechtsanwälte KEG in Wien, gegen die beklagte Partei Dr. Elisabeth H*****, vertreten durch Mag. Thomas Spiegel, Rechtsanwalt in Wien, wegen Aufkündigung, über die außerordentliche Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 22. August 2002, GZ 38 R 127/02m-41, womit infolge Berufung der klagenden Parteien das Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 1. Februar 2002, GZ 44 C 81/01s-34, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 219,82 (darin EUR 36,64) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei kündigte der beklagten Partei die im Hause 1060 Wien, M*****gasse ***** gelegene Wohnung top 14 samt Zubehör für den 30. 7. 2001 auf. Geltend gemacht wurden die Kündigungsgründe nach § 30 Abs 2 Z 6 MRG und nach § 30 Abs 2 Z 4 MRG. Das Mietobjekt werde nicht regelmäßig zur Befriedigung des eigenen Wohnbedürfnisses oder des Wohnbedürfnisses eintrittsberechtigter Personen verwendet; der Beklagten sei das Mietobjekt als Zweitwohnsitz vermietet worden. Entgegen dieser Vereinbarung werde das Mietobjekt nunmehr praktisch überhaupt nicht mehr für Wohnzwecke verwendet. Schließlich werde das Mietobjekt zur Gänze bzw teilweise gegen überhöhte Gegenleistung bei Nichtbenützung des restlichen Teiles weitergegeben.Die klagende Partei kündigte der beklagten Partei die im Hause 1060 Wien, M*****gasse ***** gelegene Wohnung top 14 samt Zubehör für den 30. 7. 2001 auf. Geltend gemacht wurden die Kündigungsgründe nach Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 6, MRG und nach Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4, MRG. Das Mietobjekt werde nicht regelmäßig zur Befriedigung des eigenen Wohnbedürfnisses oder des Wohnbedürfnisses eintrittsberechtigter Personen verwendet; der Beklagten sei das Mietobjekt als Zweitwohnsitz vermietet worden. Entgegen dieser Vereinbarung werde das Mietobjekt nunmehr praktisch überhaupt nicht mehr für Wohnzwecke verwendet. Schließlich werde das Mietobjekt zur Gänze bzw teilweise gegen überhöhte Gegenleistung bei Nichtbenützung des restlichen Teiles weitergegeben.

Die beklagte Partei beantragte die Aufhebung der Aufkündigung. Bei Abschluss des Mietvertrages am 1. 9. 1972 sei auf die Geltendmachung der Kündigungsgründe nach § 19 Abs 2 Z 5, 6 und 13 Mietengesetz ausdrücklich verzichtet worden.Die beklagte Partei beantragte die Aufhebung der Aufkündigung. Bei Abschluss des Mietvertrages am 1. 9. 1972 sei auf die Geltendmachung der Kündigungsgründe nach Paragraph 19, Absatz 2, Ziffer 5, 6 und 13 Mietengesetz ausdrücklich verzichtet worden.

In der mündlichen Streitverhandlung vom 13. 12. 2001 (ON 32) wurde noch ergänzend ausgeführt, die Beklagte habe die Wohnung als Zweitwohnung zu Freizeit- und Erholungszwecken angemietet, weshalb sie nicht unter das Mietrechtsgesetz falle und zur Aufkündigung keines Kündigungsgrundes bedürfe.

Das Erstgericht hob die Aufkündigung auf und wies das Räumungsbegehren ab.

Es ging von nachstehenden Feststellungen aus:

Die klagenden Parteien sind Eigentümer der Liegenschaft mit dem Haus ***** Wien, M*****gasse *****.

Die Beklagte, die seit ihrer Verehelichung im Jahr 1967 in der Schweiz lebt, suchte in Wien eine Wohnung, um diese bei ihren wiederkehrenden Wien-Besuchen benützen zu können. Anfangs haben die Beklagte und ihr Ehemann bei der Mutter der Beklagten in der M*****straße gewohnt. Als nach der Geburt des ersten Kindes diese Wohnung zu klein wurde, suchte die Beklagte eine eigene Wohnung. Sie wurde auf die nunmehr aufgekündigte Wohnung aufmerksam und nahm mit dem Ehemann der Geschäftsführerin der erstklagenden Partei, der sich um alle Belange der erstklagenden Partei gekümmert hat, Kontakt auf. Schon bei dem ersten Gespräch hat die Beklagte dem Ehemann der Geschäftsführerin der erstklagenden Partei erklärt, dass sie die Wohnung nicht ständig bewohnen werde. Der Mietvertrag über die Wohnung wurde am 1. 9. 1972 zwischen der erstklagenden Partei als Vermieterin und der Beklagten als Mieterin geschlossen. Im § 7 des Mietvertrages wurde der Ausschluss des Kündigungsgrundes des § 19 Abs 2 Z 13 MG vereinbart. Weiters wurde der Beklagten das Recht zugestanden, die Wohnung unterzuvermieten. Bei Vertragsabschluss stand für beide Seiten fest, dass die Wohnung nicht regelmäßig benutzt werden sollte, weil die Beklagte seit 1967 ihren Hauptwohnsitz in der Schweiz hatte und die Wohnung in Wien nur für gelegentliche Aufenthalte zwecks der Aufrechterhaltung der sozialen Kontakte in Wien dienen sollte. Die Wohnung wird vereinbarungsgemäß für Wohnzwecke der Beklagten während verschiedener Urlaubsfahrten nach Wien mehrmals im Jahr genutzt. Eine Weiter- bzw Untervermietung der Wohnung hat zu keinem Zeitpunkt stattgefunden.Die Beklagte, die seit ihrer Verehelichung im Jahr 1967 in der Schweiz lebt, suchte in Wien eine Wohnung, um diese bei ihren wiederkehrenden Wien-Besuchen benützen zu können. Anfangs haben die Beklagte und ihr Ehemann bei der Mutter der Beklagten in der M*****straße gewohnt. Als nach der Geburt des ersten Kindes diese Wohnung zu klein wurde, suchte die Beklagte eine eigene Wohnung. Sie wurde auf die nunmehr aufgekündigte Wohnung aufmerksam und nahm mit dem Ehemann der Geschäftsführerin der erstklagenden Partei, der sich um alle Belange der erstklagenden Partei gekümmert hat, Kontakt auf. Schon bei dem ersten Gespräch hat die Beklagte dem Ehemann der Geschäftsführerin der erstklagenden Partei erklärt, dass sie die Wohnung nicht ständig bewohnen werde. Der Mietvertrag über die Wohnung wurde am 1. 9. 1972 zwischen der erstklagenden Partei als Vermieterin und der Beklagten als Mieterin geschlossen. Im Paragraph 7, des Mietvertrages wurde der Ausschluss des Kündigungsgrundes des Paragraph 19, Absatz 2, Ziffer 13, MG vereinbart. Weiters wurde der Beklagten das Recht zugestanden, die Wohnung unterzuvermieten. Bei Vertragsabschluss stand für beide Seiten fest, dass die Wohnung nicht regelmäßig benutzt werden sollte, weil die Beklagte seit 1967 ihren Hauptwohnsitz in der Schweiz hatte und die Wohnung in Wien nur für gelegentliche Aufenthalte zwecks der Aufrechterhaltung der sozialen Kontakte in Wien dienen sollte. Die Wohnung wird vereinbarungsgemäß für Wohnzwecke der Beklagten während verschiedener Urlaubsfahrten nach Wien mehrmals im Jahr genutzt. Eine Weiter- bzw Untervermietung der Wohnung hat zu keinem Zeitpunkt stattgefunden.

Im Jahr 1990 war der Kündigungsverzicht Inhalt eines Schreibens des ehemaligen Rechtsvertreters der Beklagten an die damalige Hausverwaltung. Der Rechtsvertreter wies in seinem Schreiben darauf hin, dass bei Vertragsabschluss auf den Kündigungsgrund der Nichtbenützung verzichtet worden sei. Nach dieser Aufklärung verfolgte die Hausverwaltung die Aufkündigung nicht mehr weiter. Im Jahr 1998 versuchte die damalige Hausverwaltung neuerlich das Mietverhältnis aufzukündigen. Nach abermaligen Hinweis auf den Kündigungsverzicht erklärte die Hausverwaltung die Angelegenheit für erledigt. Schließlich erfolgte die Aufkündigung der klagenden Partei zum 30. 6. 2001.

Rechtlich erörterte das Erstgericht, der Vermieter habe auf den Kündigungsgrund des § 19 Abs 2 Z 13 MG (§ 30 Abs 2 Z 6 MRG) verzichtet; eine Weitergabe des Mietobjektes sei nicht erfolgt. Dem Vorbringen der klagenden Parteien, die Wohnung sei als Zweitwohnung zu Freizeit- und Erholungszwecken angemietet worden und falle daher nicht in den Geltungsbereich des MRG, hielt das Erstgericht entgegen, für das Vorliegen des Ausnahmetatbestandes des § 1 Abs 2 Z 4 MRG komme es auf den Vertragszweck und nicht auf die tatsächliche Verwendung an. Im Mietvertrag sei nicht ersichtlich, dass die Wohnung lediglich als Zweitwohnung angemietet werde. Erklärungen der Beklagten, die Wohnung werde nur als Zweitwohnung benutzt, stelle nur das Motiv der Anmietung dar.Rechtlich erörterte das Erstgericht, der Vermieter habe auf den Kündigungsgrund des Paragraph 19, Absatz 2, Ziffer 13, MG (Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 6, MRG) verzichtet; eine Weitergabe des Mietobjektes sei nicht erfolgt. Dem Vorbringen der klagenden Parteien, die Wohnung sei als Zweitwohnung zu Freizeit- und Erholungszwecken angemietet worden und falle daher nicht in den Geltungsbereich des MRG, hielt das Erstgericht entgegen, für das Vorliegen des Ausnahmetatbestandes des Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer 4, MRG komme es auf den Vertragszweck und nicht auf die tatsächliche Verwendung an. Im Mietvertrag sei nicht ersichtlich, dass die Wohnung lediglich als Zweitwohnung angemietet werde. Erklärungen der Beklagten, die Wohnung werde nur als Zweitwohnung benutzt, stelle nur das Motiv der Anmietung dar.

Das Berufungsgericht gab der ausschließlich wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobenen Berufung der klagenden Partei nicht Folge und sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Es erachtete das in der Berufung enthaltene Vorbringen, die Wohnung werde als Zweitwohnsitz zu Freizeitzwecken verwendet, als unzulässige Neuerung. Im Verfahren erster Instanz sei nicht vorgebracht worden, dass die Wohnung als Zweitwohnung zu Zwecken der Erholung oder der Freizeitgestaltung gemietet worden sei.

Die klagenden Parteien beantragten in ihrer außerordentlichen Revision die Abänderung der Entscheidung der Vorinstanzen dahingehend, dass der Aufkündigung Berechtigung zukomme. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei beantragt in der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung die Revision als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Die klagenden Parteien haben zwar bereits in ihrer Aufkündigung vorgebracht, der Beklagten sei die Wohnung als Zweitwohnung vermietet worden und in der letzten mündlichen Streitverhandlung vom 13. 12. 2001 ausdrücklich ausgeführt, der Mietvertrag über die Wohnung unterliege nicht dem Mietrechtsgesetz, weil die Wohnung als Zweitwohnung zu Freizeit- und Erholungszwecken angemietet worden sei. Dieses Vorbringen wurde offensichtlich vom Berufungsgericht übersehen.

Dennoch ist daraus für die klagenden Parteien nichts gewonnen.

Zutreffend hat zunächst das Berufungsgericht darauf verwiesen, dass die Aufkündigung ausdrücklich auf die Kündigungsgründe des § 30 Abs 2 Z 4 und 6 MRG gestützt wurde. Es kann dahingestellt bleiben, ob dieses Bestandverhältnis dem MRG unterliegt oder nicht. Die Parteien haben nämlich im Mietvertrag vom 1. 9. 1972 ausdrücklich ua auf die Geltendmachung des Kündigungsgrundes nach § 19 Abs 2 Z 13 MG verzichtet. Dies bedeutet aber, dass der Vermieter sowohl auf die freie Kündbarkeit nach dem ABGB als auch auf die Geltendmachung des Kündigungsgrundes gemäß § 19 Abs 3 Z 13 MG (§ 30 Abs 2 Z 6 MRG) verzichtet hat. Die wegen der nicht regelmäßigen Benützung der Wohnung durch die Beklagte ausgesprochene Aufkündigung ist daher wegen der zwischen den Parteien bindend getroffenen Vereinbarungen unwirksam. Der Kündigungsgrund nach § 30 Abs 2 Z 4 MRG aber wurde nicht verwirklicht.Zutreffend hat zunächst das Berufungsgericht darauf verwiesen, dass die Aufkündigung ausdrücklich auf die Kündigungsgründe des Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4 und 6 MRG gestützt wurde. Es kann dahingestellt bleiben, ob dieses Bestandverhältnis dem MRG unterliegt oder nicht. Die Parteien haben nämlich im Mietvertrag vom 1. 9. 1972 ausdrücklich ua auf die Geltendmachung des Kündigungsgrundes nach Paragraph 19, Absatz 2, Ziffer 13, MG verzichtet. Dies bedeutet aber, dass der Vermieter sowohl auf die freie Kündbarkeit nach dem ABGB als auch auf die Geltendmachung des Kündigungsgrundes gemäß Paragraph 19, Absatz 3, Ziffer 13, MG (Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 6, MRG) verzichtet hat. Die wegen der nicht regelmäßigen Benützung der Wohnung durch die Beklagte ausgesprochene Aufkündigung ist daher wegen der zwischen den Parteien bindend getroffenen Vereinbarungen unwirksam. Der Kündigungsgrund nach Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4, MRG aber wurde nicht verwirklicht.

Der Revision war daher nicht Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41, 50, ZPO.