Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Höller als Vorsitzenden und durch den Senatspräsidenten Dr. Ullrich und die Räte des Obersten Gerichtshofes Dr. Elsigan und Dr. Lenk sowie den Rat des Oberlandesgerichtes Dr. Gitschthaler als Richter in Rechtssache der klagenden (gefährdeten) Partei Josef R*****, vertreten durch Dr. Josef und Dr. Eberhard Stampfl, Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagte (Gegner der gefährdeten Partei) Partei Stadtgemeinde L*****, vertreten durch Dr. Hermann Schönfellner, Rechtsanwalt in Linz, wegen Schadenersatz (Streitwert 5.000 S) und Erlassung einer einstweiligen Verfügung infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 19. November 1951, GZ 1 R 750/51-15, womit der Beschluss des Landesgerichtes Linz vom 27. September 1951, GZ 1 b Cg 771/51-3, abgeändert wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Rechtsmittelwerber hat die Kosten des Revisionsrekurses selbst zu tragen.

Begründung:

Dem Kläger wurden mit der Aufkündigung vom 18. Jänner 1949, K 24/49 des Bezirksgerichtes Linz a.d. Donau, die von ihm gemieteten Geschäftsräume (Werkstätte und Garage) unter Berufung auf den Kündigungsgrund des § 19 Abs 2 Z 13 MG aufgekündigt. Durch eine absichtlich unrichtige Erklärung des zuständigen Vertreters der Gemeinde L***** gelegentlich einer Vorsprache nach Zustellung der Aufkündigung habe sich Kläger bestimmen lassen, von Einwendungen gegen die Kündigung abzusehen. Diese Erklärung habe dahin gelautet, dass die aufgekündigten Mieträume einem großen Wohnhausbau weichen müssen, Einwendungen gegen die Aufkündigung daher vollkommen aussichtslos seien. Nachträglich habe sich herausgestellt, dass der Bau eines Wohnhauses an der Stelle, wo sich die aufgekündigten Räume befinden, überhaupt nicht geplant war und auch gar nicht durchgeführt werden kann. Da Kläger durch Vorspiegelung nicht bestehender Absichten von der Erstattung der Einwendungen gegen die Kündigung abgehalten und durch das Rechtskräftigwerden der Kündigung insoferne geschädigt worden sei, als nunmehr Räumungsexekution geführt werde, verlange er die Unwirksamerklärung der Kündigung, die im Falle von Einwendungen keinen Erfolg gehabt hätte. Weiters stelle er den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Abwendung drohenden unwiederbringlichen Schadens (§ 381 Z 2 EO). Die Gefahr eines solchen Schadens ergebe sich daraus, dass auf Grund der rechtskräftigen Kündigung bereits Exekution geführt werde und es ihm bei Durchführung der bereits eingesetzten Zwangsvollstreckung nicht mehr gelingen würde, die geräumten Räume wieder zu beziehen. Abgesehen davon, werde bei Abstellung der Autobusse im Freien ein erheblicher Schaden an den Fahrzeugen eintreten.Dem Kläger wurden mit der Aufkündigung vom 18. Jänner 1949, K 24/49 des Bezirksgerichtes Linz a.d. Donau, die von ihm gemieteten Geschäftsräume (Werkstätte und Garage) unter Berufung auf den Kündigungsgrund des Paragraph 19, Absatz 2, Ziffer 13, MG aufgekündigt. Durch eine absichtlich unrichtige Erklärung des zuständigen Vertreters der Gemeinde L***** gelegentlich einer Vorsprache nach Zustellung der Aufkündigung habe sich Kläger bestimmen lassen, von Einwendungen gegen die Kündigung abzusehen. Diese Erklärung habe dahin gelautet, dass die aufgekündigten Mieträume einem großen Wohnhausbau weichen müssen, Einwendungen gegen die Aufkündigung daher vollkommen aussichtslos seien. Nachträglich habe sich herausgestellt, dass der Bau eines Wohnhauses an der Stelle, wo sich die aufgekündigten Räume befinden, überhaupt nicht geplant war und auch gar nicht durchgeführt werden kann. Da Kläger durch Vorspiegelung nicht bestehender Absichten von der Erstattung der Einwendungen gegen die Kündigung abgehalten und durch das Rechtskräftigwerden der Kündigung insoferne geschädigt worden sei, als nunmehr Räumungsexekution geführt werde, verlange er die Unwirksamerklärung der Kündigung, die im Falle von Einwendungen keinen Erfolg gehabt hätte. Weiters stelle er den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Abwendung drohenden unwiederbringlichen Schadens (Paragraph 381, Ziffer 2, EO). Die Gefahr eines solchen Schadens ergebe sich daraus, dass auf Grund der rechtskräftigen Kündigung bereits Exekution geführt werde und es ihm bei Durchführung der bereits eingesetzten Zwangsvollstreckung nicht mehr gelingen würde, die geräumten Räume wieder zu beziehen. Abgesehen davon, werde bei Abstellung der Autobusse im Freien ein erheblicher Schaden an den Fahrzeugen eintreten.

Das Erstgericht hat nach Vernehmung der Gattin des Klägers zur Sicherung des Anspruchs der gefährdeten Partei wider den Gegner der gefährdeten Partei auf Rechtsunwirksamerklärung der oben bezeichneten Kündigung aufgrund behaupteter arglistiger Erschleichung des Exekutionstitels dem Gegner der gefährdeten Partei verboten, die für den 1. Oktober 1951, 9 Uhr, anberaumte Exekution durch zwangsweise Räumung des von ihr gemieteten Bestandgegenstandes, bestehend aus Garage und Werkstätte samt Zubehör im Haus L*****, durchzuführen. Dieses Verbot wurde vom Erlag einer Sicherheit von 5.000 S abhängig gemacht, wogegen der Gegnerin der gefährdeten Partei Strafe angedroht wurde, falls sie dem Verbot nach Benachrichtigung nicht entspricht. Dem gegen den Beschluss des Erstgerichtes erhobenen Rekurs der beklagten Partei hat das Rekursgericht stattgegeben und in Abänderung des erstgerichtlichen Beschlusses den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung kostenpflichtig abgewiesen. Das Rekursgericht ging bei seiner Entscheidung vor allem von der Annahme aus, dass die Gefährdung im Sinne des § 381 Z 2 EO nicht bescheinigt sei. Weder könne als gerichtsbekannt vorausgesetzt werden, dass man in L***** keinen Raum zum Schutze der Fahrzeuge gegen die Unbilden der Witterung beschaffen könne, noch sei der Schaden, den Fahrzeuge, die im Freien stehen, erleiden, ohne weiteres als unwiederbringlich zu bezeichnen. Richtig sei, dass in der Regel nach durchgeführter Zwangsvollstreckung der ehemalige Bestandnehmer das geräumte Objekt, es sei denn auf Grund eines neuen Titels, nicht wieder beziehen könne, doch sei dies in der Rechtsnatur der Zwangsvollstreckung begründet.Das Erstgericht hat nach Vernehmung der Gattin des Klägers zur Sicherung des Anspruchs der gefährdeten Partei wider den Gegner der gefährdeten Partei auf Rechtsunwirksamerklärung der oben bezeichneten Kündigung aufgrund behaupteter arglistiger Erschleichung des Exekutionstitels dem Gegner der gefährdeten Partei verboten, die für den 1. Oktober 1951, 9 Uhr, anberaumte Exekution durch zwangsweise Räumung des von ihr gemieteten Bestandgegenstandes, bestehend aus Garage und Werkstätte samt Zubehör im Haus L*****, durchzuführen. Dieses Verbot wurde vom Erlag einer Sicherheit von 5.000 S abhängig gemacht, wogegen der Gegnerin der gefährdeten Partei Strafe angedroht wurde, falls sie dem Verbot nach Benachrichtigung nicht entspricht. Dem gegen den Beschluss des Erstgerichtes erhobenen Rekurs der beklagten Partei hat das Rekursgericht stattgegeben und in Abänderung des erstgerichtlichen Beschlusses den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung kostenpflichtig abgewiesen. Das Rekursgericht ging bei seiner Entscheidung vor allem von der Annahme aus, dass die Gefährdung im Sinne des Paragraph 381, Ziffer 2, EO nicht bescheinigt sei. Weder könne als gerichtsbekannt vorausgesetzt werden, dass man in L***** keinen Raum zum Schutze der Fahrzeuge gegen die Unbilden der Witterung beschaffen könne, noch sei der Schaden, den Fahrzeuge, die im Freien stehen, erleiden, ohne weiteres als unwiederbringlich zu bezeichnen. Richtig sei, dass in der Regel nach durchgeführter Zwangsvollstreckung der ehemalige Bestandnehmer das geräumte Objekt, es sei denn auf Grund eines neuen Titels, nicht wieder beziehen könne, doch sei dies in der Rechtsnatur der Zwangsvollstreckung begründet.

Der gegen den Beschluss des Rekursgerichtes angekämpfte Revisionsrekurs des Klägers sucht darzutun, dass der von ihm behauptete Gefährdungstatbestand gegeben sei und beantragt demzufolge, den erstgerichtlichen Beschluss in Abänderung des angefochtenen Beschlusses wiederherzustellen.

Die Beschwerde ist unbegründet, weil hier die Erlassung einer einstweiligen Verfügung von vornherein ausgeschlossen war. Die Rechtsprechung lässt Verbote, von einem Exekutionstitel Gebrauch zu machen, nur dann zu, wenn nicht schon auf Grund desselben Exekution bewilligt wurde; hier ist aber die Räumungsexekution aus dem Exekutionstitel längst anhängig gewesen. Das Verbot, vom Exekutionstitel weiter Gebrauch zu machen, war für den Antragsteller ohne Bedeutung. Der Absicht des Verpflichteten hätte nur eine Beseitigung der schon wirksamen Exekution entsprochen; dies zu erreichen, diente aber allein der Aufschiebungsantrag (§ 42 Z 1 EO) und da dieser Weg möglich war, bestand kein Raum für eine einstweilige Verfügung, die nur dann in Wirksamkeit tritt, wenn kein anderer Rechtsbehelf zur Verfügung steht (vgl E des OGH vom 29. August 1933, 3 Ob 755/33).Die Beschwerde ist unbegründet, weil hier die Erlassung einer einstweiligen Verfügung von vornherein ausgeschlossen war. Die Rechtsprechung lässt Verbote, von einem Exekutionstitel Gebrauch zu machen, nur dann zu, wenn nicht schon auf Grund desselben Exekution bewilligt wurde; hier ist aber die Räumungsexekution aus dem Exekutionstitel längst anhängig gewesen. Das Verbot, vom Exekutionstitel weiter Gebrauch zu machen, war für den Antragsteller ohne Bedeutung. Der Absicht des Verpflichteten hätte nur eine Beseitigung der schon wirksamen Exekution entsprochen; dies zu erreichen, diente aber allein der Aufschiebungsantrag (Paragraph 42, Ziffer eins, EO) und da dieser Weg möglich war, bestand kein Raum für eine einstweilige Verfügung, die nur dann in Wirksamkeit tritt, wenn kein anderer Rechtsbehelf zur Verfügung steht vergleiche E des OGH vom 29. August 1933, 3 Ob 755/33).

Aus diesen Gründen ist der angefochtene Beschluss zu bestätigen und dem Revisionsrekurs ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gemäß §§ 393, 402, 78 EO, §§ 40, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gemäß Paragraphen 393, 402, 78, EO, Paragraphen 40, 50, ZPO.