Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Baumann als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Veith, Dr. Grohmann und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Roman F*****, vertreten durch Ing. Mag. Andreas Gartner, Rechtsanwalt in St. Valentin, wider die beklagte Partei Madeleine L*****, vertreten durch Dr. Tassilo Wallentin, Rechtsanwalt in Wien, wegen Herausgabe, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 7. September 2006, GZ 15 R 90/06z-22, womit das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 29. Dezember 2005, GZ 27 Cg 258/04s-13, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 749,70 (darin enthalten EUR 124,95 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Begründung:

Die Zurückweisung einer ordentlichen Revision wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage (§ 502 Abs 1 ZPO) kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 letzter Satz ZPO).Die Zurückweisung einer ordentlichen Revision wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage (Paragraph 502, Absatz eins, ZPO) kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (Paragraph 510, Absatz 3, letzter Satz ZPO).

Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil zur Frage der Anscheinsvollmacht im Zusammenhang mit dem Überlassen des Zugangscodes zu einer Internetplattform (hier: Internetauktion) keine gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes bestehe. Entgegen diesen Ausführungen kommt es aber vorliegend auf die vom Berufungsgericht als erheblich bezeichnete Rechtsfrage gar nicht an:

Das Erstgericht hat festgestellt, dass, nachdem der Kläger das in der Klage bezeichnete Fahrzeug im Internet ersteigert hatte, ihm vom Betreiber der Internetplattform die Beklagte als Verkäuferin namhaft gemacht wurde. In der Folge gab es zunächst nur Kontakt zwischen dem Ehegatten der Beklagten und dem Kläger. Später kam es jedoch zu einem Telefonat zwischen den Streitteilen, bei dem die Beklagte über die Angelegenheit Bescheid wusste. Sie entschuldigte sich beim Kläger und wies nicht darauf hin, dass ihr Ehemann ohne ihre Vollmacht bzw ohne ihren Auftrag gehandelt habe. Am selben Tag ging dem Kläger ein von der Beklagten verfasstes E-Mail zu, in dem sie ua ausführte, sie habe den Artikel „eingestellt", sie wisse, dass „wir" (die Beklagte und ihr Ehemann) gegen die AGB verstoßen hätten. Ein Hinweis in diesem E-Mail, ihr Mann hätte ohne ihr Wissen oder ihre Zustimmung gehandelt, findet sich nicht.

Selbst wenn - was nicht festgestellt wurde - nicht ohnehin die Beklagte selbst (wie sie in ihrem erwähnten E-Mail behauptet) den Wagen zur Versteigerung ins Internet gestellt hat, hätte sie durch diese ihre Äußerungen hinlänglich deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie sich mit dem allenfalls vollmachtslosen Handeln ihres Ehegatten, der möglicherweise den Wagen unter Verwendung ihres Passwortes zur Versteigerung ins Internet gestellt hatte, identifiziere und dieses Verhalten billige. Sie hätte somit ein allenfalls vollmachtsloses Handeln ihres Ehegatten genehmigt (§ 1016 ABGB).Selbst wenn - was nicht festgestellt wurde - nicht ohnehin die Beklagte selbst (wie sie in ihrem erwähnten E-Mail behauptet) den Wagen zur Versteigerung ins Internet gestellt hat, hätte sie durch diese ihre Äußerungen hinlänglich deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie sich mit dem allenfalls vollmachtslosen Handeln ihres Ehegatten, der möglicherweise den Wagen unter Verwendung ihres Passwortes zur Versteigerung ins Internet gestellt hatte, identifiziere und dieses Verhalten billige. Sie hätte somit ein allenfalls vollmachtsloses Handeln ihres Ehegatten genehmigt (Paragraph 1016, ABGB).

Ob durch die allfällige Weitergabe oder nicht ausreichende Verwahrung des (schriftlich festgehaltenen) Passworts durch die Beklagte eine Anscheinsvollmacht ihres Gatten begründet wurde, ist daher nicht entscheidungsrelevant.

Auch in der Revision wird keine erhebliche Rechtsfrage aufgezeigt:

Soweit die Revisionswerberin als Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens einen vom Berufungsgericht verneinten Verfahrensmangel rügt, ist sie auf die ständige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu verweisen, wonach angebliche Mängel des Verfahrens erster Instanz, die vom Berufungsgericht nicht als solche anerkannt worden sind, nicht nach § 503 Z 2 ZPO geltend gemacht werden können (RIS-Justiz RS0042963).Soweit die Revisionswerberin als Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens einen vom Berufungsgericht verneinten Verfahrensmangel rügt, ist sie auf die ständige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu verweisen, wonach angebliche Mängel des Verfahrens erster Instanz, die vom Berufungsgericht nicht als solche anerkannt worden sind, nicht nach Paragraph 503, Ziffer 2, ZPO geltend gemacht werden können (RIS-Justiz RS0042963).

Als Verfahrensmangel rügt die Revisionswerberin weiter, das angefochtene (bestätigende) Urteil spreche dem Kläger nicht den - im Eigentum der Beklagten stehenden - PKW Renault Laguna zu, sondern einen PKW Laguna, der zudem nicht einmal im Eigentum der Beklagten gestanden sei.

Nach ständiger Rechtsprechung bildet ein allfälliger Verstoß gegen § 405 ZPO keine unrichtige rechtliche Beurteilung gemäß § 503 Z 4 ZPO und auch keine Nichtigkeit, sondern eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens (RIS-Justiz RS0041089). Dieser Verfahrensmangel wurde in der Berufung nicht gerügt. Ein Anfechtungsgrund, dessen Geltendmachung in der Berufung unterlassen wurde, kann in der Revision aber nicht mehr nachgeholt werden (RIS-Justiz RS0042916). Darauf ist daher nicht mehr weiter einzugehen.Nach ständiger Rechtsprechung bildet ein allfälliger Verstoß gegen Paragraph 405, ZPO keine unrichtige rechtliche Beurteilung gemäß Paragraph 503, Ziffer 4, ZPO und auch keine Nichtigkeit, sondern eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens (RIS-Justiz RS0041089). Dieser Verfahrensmangel wurde in der Berufung nicht gerügt. Ein Anfechtungsgrund, dessen Geltendmachung in der Berufung unterlassen wurde, kann in der Revision aber nicht mehr nachgeholt werden (RIS-Justiz RS0042916). Darauf ist daher nicht mehr weiter einzugehen.

Soweit sich die Beklagte auf die Unmöglichkeit der Leistung beruft, wird sie auf die zutreffende rechtliche Beurteilung der Vorinstanzen verwiesen: Das Ersturteil enthält keinerlei Feststellungen, aus denen sich eine Unmöglichkeit der Leistung des in der Klage bezeichneten Personenkraftwagens ergäbe. Zutreffend haben die Vorinstanzen auch ausgeführt, die Behauptungs- und Beweislast für die Unmöglichkeit der Erfüllung trage der Schuldner, hier also die Beklagte (RIS-Justiz RS0034223).

Die Revision war daher zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 50, 41 ZPO. Der Kläger hat in der Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 50, 41, ZPO. Der Kläger hat in der Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.