Begründung:
Die c*****gesellschaft mbH (im Folgenden kurz: GmbH) hatte als Unternehmensziel eine laufende Präsentation von wechselnden interaktiven Themenausstellungen und Wahrnehmungsinstallationen, verbunden mit gastronomischen Angeboten. Hiefür wurde ein ehemaliges Kino umgebaut. Die Finanzierung war zur Gänze auf Spenden und öffentlichen Zuschüssen aufgebaut. Es gab jedoch keine verbindlichen Zusagen der Sponsoren. Als schließlich die Umbauarbeiten massiv die Kosten überschritten, trat der Geschäftsführer der GmbH an den Beklagten heran. Es wurde vereinbart, dass der Beklagte künftig als Gesellschafter und gewerberechtlicher Geschäftsführer bei der GmbH eintreten solle; hiefür sollten die übrigen Gesellschafter dem Beklagten Anteile abtreten. Weiters wurde über eine Zwischenfinanzierung durch den Beklagten als Überbrückung für die zu erwartenden Subventionen gesprochen. Daraufhin kontaktierte der Beklagte die Klägerin wegen eines Finanzierungsantrages. Am 10. 10. 2002 wurde vom Beklagten eine Abstattungskreditzusage zwischen der Klägerin und der GmbH als Realschuldner mitunterzeichnet, durch die ein Kredit in Höhe von EUR 200.000,-- eingeräumt wurde. Die Rückzahlung sollte ab 1. 9. 2003 in 48 monatlichen Kapitalraten von EUR 4.166,67 erfolgen. Unter Punkt 5. der Abstattungskreditzusage wurde angeführt, dass „zur Sicherung aller Forderungen und Ansprüche aus diesem und zukünftigen Krediten, sowie aus der Geschäftsverbindung überhaupt" die Anmerkung der Rangordnung für ein einzuverleibendes Pfandrecht bis zum Höchstbetrag von EUR 250.000,-- in EZ ***** GB ***** im ersten Rang dienen solle, wobei von dem Recht der Einverleibung im Range dieser Rangordnung jederzeit Gebrauch gemacht werden könne. Am 16. 10. 2002 unterfertigte der Beklagte eine Pfandurkunde, in welcher angeführt wurde, dass „zur Sicherung aller Forderungen und Ansprüche aus Haupt- und Nebenverbindlichkeiten aller Art bis zum Höchstbetrag von EUR 250.000,--" für die Kreditforderungen der Klägerin auf der betreffenden Liegenschaft des Beklagten das Singularpfandrecht einverleibt wird. Die Anmerkung der Rangordnung wurde am 24. 10. 2002 im Grundbuch eingetragen.
Mit 10. 12. 2003 wurde über die GmbH der Konkurs eröffnet und (in der Folge) ein 20 %iger Zwangsausgleich abgeschlossen. Dabei wurde von der Klägerin als Forderung aus dem Kreditkonto ein Betrag von EUR 201.613,44 und aus dem Girokonto ein Betrag von EUR 9.572,42 angemeldet. Diese Beträge wurden anerkannt. Mit Schreiben vom 12. 1. 2004 forderte die Klägerin den Beklagten zur Zahlung dieser Beträge auf. Die Ausgleichsquote in Höhe von insgesamt EUR 42.237,17 erging am 28. 4. 2004 an die Klägerin.
Über diesen Sachverhalt hinaus ist unstrittig, dass die Klägerin weder gegenüber der GmbH als Hauptschuldnerin aus dem Abstattungskredit noch im Konkurs derselben ihre Forderung aus dem Abstattungskredit jemals fällig gestellt hat oder den Kredit aufgekündigt hat.
Die Klägerin begehrte nach Klagseinschränkung (Zwangsausgleichsquote) die Zahlung von insgesamt EUR 159.695,98 sA bei sonstiger Exekution in die vom Beklagten verpfändete Liegenschaft und brachte dazu vor, dass sich diese Summe aus ihren Forderungen aus dem Abstattungskredit und einem Girokonto der GmbH ergebe. Infolge der Konkurseröffnung über das Vermögen der GmbH seien sämtliche Beträge fällig und der Beklagte als Realschuldner verpflichtet, die offenen Beträge zu bezahlen.
Der Beklagte wendete ein, dass er mangels Fälligstellung der Hauptschuld aus dem Abstattungskredit nicht als Realschuldner in Anspruch genommen werden könne. Weiters habe er den Eröffnungsvertrag zum Girokonto nicht mitunterfertigt und sei die in der Pfandurkunde abgegebene Haftung nicht auf dieses abgestellt.
Das Erstgericht wies das Begehren auf Zahlung eines Betrages von EUR 8.983,28 (Girokonto) - rechtskräftig - ab und verurteilte im Übrigen den Beklagten dazu, der Klägerin EUR 159.695,98 sA (Abstattungskredit) zu bezahlen. Es führte in rechtlicher Hinsicht aus, dass der Beklagte mit einer Haftung für das Girokonto der GmbH nicht zu rechnen gehabt habe und dass es sich bei der in die Pfandurkunde aufgenommenen Erstreckungsklausel um eine sittenwidrige Vertragsklausel handle. Im Übrigen bejahte es die Haftung des Beklagten als Realschuldner für die Forderung aus dem Abstattungskredit.
Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten Folge und änderte das erstgerichtliche Urteil im Sinne der gänzlichen Klagsabweisung ab. Es sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei und führte im Wesentlichen Folgendes aus:
Nach den Grundsätzen der §§ 447, 461 ABGB sei Voraussetzung für die Befriedigung aus einer verpfändeten Sache die Nichtbezahlung der fälligen Schuld. § 14 Abs 2 KO bestimme, dass betagte Forderungen im Konkurs als fällig gelten. Das vorliegende Kreditverhältnis falle als „betagte Forderung" unter diese Norm, weil es sich ja um einen in einem bestimmten Zeitraum abzustattenden Kredit handle. Die Forderung sei im Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch nicht fällig gewesen. Solche Forderungen würden jedoch lediglich im Konkurs im Hinblick auf den Teilnahmeanspruch des Konkursgläubigers als fällig gelten. Materiell-rechtlich ändere sich die Fälligkeit nicht. Die Fälligkeit sei also nur so weit als vorhanden anzusehen, als es zum Zweck der Geltendmachung im Konkurs erforderlich sei, also zur Feststellung der Forderungen, zur Teilnahme an Abstimmungen und Verteilungen, zur Vornahme der Aufrechnung. Außerhalb des Konkurses, also in Hinblick auf Dritte (etwa Mitschuldner, Bürgen, Pfandbesteller), auf konkursfreies Vermögen und nach dem Konkurs könne die Forderung nur geltend gemacht werden, wenn der Fälligkeitstag bereits gekommen sei.Nach den Grundsätzen der Paragraphen 447, 461, ABGB sei Voraussetzung für die Befriedigung aus einer verpfändeten Sache die Nichtbezahlung der fälligen Schuld. Paragraph 14, Absatz 2, KO bestimme, dass betagte Forderungen im Konkurs als fällig gelten. Das vorliegende Kreditverhältnis falle als „betagte Forderung" unter diese Norm, weil es sich ja um einen in einem bestimmten Zeitraum abzustattenden Kredit handle. Die Forderung sei im Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch nicht fällig gewesen. Solche Forderungen würden jedoch lediglich im Konkurs im Hinblick auf den Teilnahmeanspruch des Konkursgläubigers als fällig gelten. Materiell-rechtlich ändere sich die Fälligkeit nicht. Die Fälligkeit sei also nur so weit als vorhanden anzusehen, als es zum Zweck der Geltendmachung im Konkurs erforderlich sei, also zur Feststellung der Forderungen, zur Teilnahme an Abstimmungen und Verteilungen, zur Vornahme der Aufrechnung. Außerhalb des Konkurses, also in Hinblick auf Dritte (etwa Mitschuldner, Bürgen, Pfandbesteller), auf konkursfreies Vermögen und nach dem Konkurs könne die Forderung nur geltend gemacht werden, wenn der Fälligkeitstag bereits gekommen sei.
Daraus resultiere, dass die Forderung der Klägerin zwar im Konkursverfahren als fällig gegolten habe, für eine Geltendmachung gegenüber dem Beklagten als Realschuldner jedoch die Fälligstellung der Schuld erforderlich gewesen wäre. Eine solche Fälligstellung hätte gegenüber dem Hauptschuldner erfolgen müssen. Unbestrittenermaßen sei eine solche Fälligstellung nicht erfolgt, die Klägerin habe im erstinstanzlichen Verfahren die Ansicht vertreten, dass eine Fälligstellung dem Hauptschuldner gegenüber nicht nötig und nicht möglich sei. Da die Fälligkeit der Forderung Voraussetzung für die Inanspruchnahme des Realschuldners sei und es an dieser Voraussetzung mangle, sei der Berufung Folge zu geben gewesen.
Da es zur Rechtsfrage der Inanspruchnahme eines Realschuldners bei Konkurs des Hauptschuldners und zur Frage der Fälligkeit nach § 14 Abs 2 KO eine gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes gebe, hänge die Entscheidung nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage ab, weshalb die ordentliche Revision mangels der Voraussetzungen nach § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig sei.Da es zur Rechtsfrage der Inanspruchnahme eines Realschuldners bei Konkurs des Hauptschuldners und zur Frage der Fälligkeit nach Paragraph 14, Absatz 2, KO eine gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes gebe, hänge die Entscheidung nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage ab, weshalb die ordentliche Revision mangels der Voraussetzungen nach Paragraph 502, Absatz eins, ZPO nicht zulässig sei.
Gegen diese Berufungsentscheidung richtet sich die außerordentliche Revision der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren mit Ausnahme des rechtskräftig abgewiesenen Teiles Folge gegeben werde.
Der Beklagte beantragte in der ihm freigestellten Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.