SZ 24/155

Es begrundet keine Nichtigkeit, wohl aber einen Verfahrensmangel, wenn der Antrag auf Bestellung eines Armenvertreters für das Berufungsverfahren unerledigt gelassen, der Antragsteller aber unter Außerachtlassung des Anwaltszwanges tatsächlich zur Berufungsverhandlung zugelassen wurde.

Entscheidung vom 31. Mai 1951, 2 Ob 327/51.

I. Instanz: Bezirksgericht Groß-Gerungs; II. Instanz: Kreisgericht Krems.römisch eins. Instanz: Bezirksgericht Groß-Gerungs; römisch zwei. Instanz: Kreisgericht Krems.

Das Prozeßgericht wies das gegen den Beklagten auf Anerkennung der Vaterschaft gerichtete Klagebegehren ab.

Das Berufungsgericht erkannte, daß der Beklagte als der außereheliche Vater der Klägerin anzusehen sei.

Der Oberste Gerichtshof hob das Urteil des Berufungsgerichtes auf und verwies die Sache an dieses zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurück.

Aus der Begründung:

Den Revisionsgrund der Z. 1 des § 503 ZPO. sieht die Revision darin, weil dem vom Beklagten bei dem Prozeßgericht gestellten Antrag, ihm auf Grund des bereits erteilten Armenrechtes einen Rechtsanwalt für das Rechtsmittelverfahren beizustellen, nicht entsprochen wurde. Durch diese Unterlassung sei das gesamte Berufungsverfahren mit dem Nichtigkeitsgrund des § 477 Z. 5 ZPO. behaftet.Den Revisionsgrund der Ziffer eins, des Paragraph 503, ZPO. sieht die Revision darin, weil dem vom Beklagten bei dem Prozeßgericht gestellten Antrag, ihm auf Grund des bereits erteilten Armenrechtes einen Rechtsanwalt für das Rechtsmittelverfahren beizustellen, nicht entsprochen wurde. Durch diese Unterlassung sei das gesamte Berufungsverfahren mit dem Nichtigkeitsgrund des Paragraph 477, Ziffer 5, ZPO. behaftet.

Das Revisionsgericht vermag sich dieser Meinung nicht anzuschließen. Es ist allerdings richtig, daß durch ein Versehen der Untergerichte der Antrag des Beklagten auf Beistellung eines Rechtsanwaltes für das Berufungsverfahren nicht erledigt wurde. Hiedurch ist aber eine Nichtigkeit des Berufungsverfahrens im Sinne des § 477 Z. 5 ZPO. noch nicht begrundet worden. Denn das Berufungsgericht hat über die von der Klägerin gegen das erstinstanzliche Urteil ergriffene Berufung eine mündliche Berufungsverhandlung angeordnet. Zu der Berufungsverhandlung ist der Beklagte über Vorladung auch tatsächlich erschienen; er wurde vom Berufungsgericht gleich einem Anwalt zugelassen und konnte in der Berufungsverhandlung Sach- und Beweisanträge stellen. Nach Inhalt des Verhandlungsprotokolls hat der Beklagte seinen schon in der ersten Instanz gestellten Antrag auf Vornahme der erbbiologischen Untersuchung wiederholt und die Bestätigung des erstrichterlichen Urteiles beantragt. Er war bei der zeugenschaftlichen Vernehmung der Kindesmutter zugegen und wurde ihr gegenübergestellt. Der Beklagte war demnach im Berufungsverfahren nicht unvertreten. Er hat sich, da sich das Berufungsgericht über die Bestimmungen der §§ 27, 463 Abs. 2 ZPO. hinwegsetzte, vor dem Berufungsgericht selbst vertreten. Durch den Bruch des Anwaltszwanges wird aber eine Nichtigkeit im Sinne des § 477 Z. 5 ZPO. nicht begrundet (vgl. Sperl, Lehrbuch der bürgerlichen Rechtspflege, S. 701).Das Revisionsgericht vermag sich dieser Meinung nicht anzuschließen. Es ist allerdings richtig, daß durch ein Versehen der Untergerichte der Antrag des Beklagten auf Beistellung eines Rechtsanwaltes für das Berufungsverfahren nicht erledigt wurde. Hiedurch ist aber eine Nichtigkeit des Berufungsverfahrens im Sinne des Paragraph 477, Ziffer 5, ZPO. noch nicht begrundet worden. Denn das Berufungsgericht hat über die von der Klägerin gegen das erstinstanzliche Urteil ergriffene Berufung eine mündliche Berufungsverhandlung angeordnet. Zu der Berufungsverhandlung ist der Beklagte über Vorladung auch tatsächlich erschienen; er wurde vom Berufungsgericht gleich einem Anwalt zugelassen und konnte in der Berufungsverhandlung Sach- und Beweisanträge stellen. Nach Inhalt des Verhandlungsprotokolls hat der Beklagte seinen schon in der ersten Instanz gestellten Antrag auf Vornahme der erbbiologischen Untersuchung wiederholt und die Bestätigung des erstrichterlichen Urteiles beantragt. Er war bei der zeugenschaftlichen Vernehmung der Kindesmutter zugegen und wurde ihr gegenübergestellt. Der Beklagte war demnach im Berufungsverfahren nicht unvertreten. Er hat sich, da sich das Berufungsgericht über die Bestimmungen der Paragraphen 27, 463, Absatz 2, ZPO. hinwegsetzte, vor dem Berufungsgericht selbst vertreten. Durch den Bruch des Anwaltszwanges wird aber eine Nichtigkeit im Sinne des Paragraph 477, Ziffer 5, ZPO. nicht begrundet vergleiche Sperl, Lehrbuch der bürgerlichen Rechtspflege, S. 701).

Liegt hiernach zwar nicht der Revisionsgrund der Z. 1 des § 503 ZPO. vor, so ist nach Meinung des Revisionsgerichtes doch jener nach § 503 Z. 2 ZPO. gegeben. Die Unterlassung der Beistellung eines Rechtsanwaltes für das Berufungsverfahren, worauf der Beklagte auf Grund des ihm bewilligten Armenrechtes einen Anspruch hatte, ist ein wesentlicher Verfahrensmangel, der im konkreten Fall geeignet war, eine erschöpfende und grundliche Beurteilung der Sache zu verhindern. Die Klägerin hat in ihrer Berufungsschrift die erstrichterliche Beweiswürdigung angefochten und eine neuerliche und ergänzende Vernehmung der Kindesmutter vor dem Berufungsgericht beantragt. Da die Bestellung eines Rechtsanwaltes für den Beklagten unterblieben ist, war der Beklagte jedenfalls bei der Vernehmung der Kindesmutter durch das Berufungsgericht in der Ausübung des Fragerechtes gegenüber der Klägerin, der ein Rechtsanwalt als Armenvertreter beigegeben war, beeinträchtigt. Es ist auch nicht von der Hand zu weisen, daß infolge Fehlens eines Rechtsbeistandes auf Seite des Beklagten die Stellung eines Antrages auf Wiederholung der Parteienvernehmung unterblieben ist und daß die Parteienvernehmung des Beklagten aus diesem Gründe vom Berufungsgericht nicht durchgeführt wurde, wiewohl sich die entscheidende erstrichterliche Feststellung, von der das Berufungsgericht abgegangen ist, gerade auf die Parteienvernehmung des Beklagten grundet.Liegt hiernach zwar nicht der Revisionsgrund der Ziffer eins, des Paragraph 503, ZPO. vor, so ist nach Meinung des Revisionsgerichtes doch jener nach Paragraph 503, Ziffer 2, ZPO. gegeben. Die Unterlassung der Beistellung eines Rechtsanwaltes für das Berufungsverfahren, worauf der Beklagte auf Grund des ihm bewilligten Armenrechtes einen Anspruch hatte, ist ein wesentlicher Verfahrensmangel, der im konkreten Fall geeignet war, eine erschöpfende und grundliche Beurteilung der Sache zu verhindern. Die Klägerin hat in ihrer Berufungsschrift die erstrichterliche Beweiswürdigung angefochten und eine neuerliche und ergänzende Vernehmung der Kindesmutter vor dem Berufungsgericht beantragt. Da die Bestellung eines Rechtsanwaltes für den Beklagten unterblieben ist, war der Beklagte jedenfalls bei der Vernehmung der Kindesmutter durch das Berufungsgericht in der Ausübung des Fragerechtes gegenüber der Klägerin, der ein Rechtsanwalt als Armenvertreter beigegeben war, beeinträchtigt. Es ist auch nicht von der Hand zu weisen, daß infolge Fehlens eines Rechtsbeistandes auf Seite des Beklagten die Stellung eines Antrages auf Wiederholung der Parteienvernehmung unterblieben ist und daß die Parteienvernehmung des Beklagten aus diesem Gründe vom Berufungsgericht nicht durchgeführt wurde, wiewohl sich die entscheidende erstrichterliche Feststellung, von der das Berufungsgericht abgegangen ist, gerade auf die Parteienvernehmung des Beklagten grundet.