Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj Kinder Christof H***** und Michael H*****, vertreten durch die Mutter Sonja H*****, über den Revisionsrekurs des Vaters Wolfgang D*****, vertreten durch Dr. Günther Tews und Mag. Christian Fischer, Rechtsanwälte in Linz, gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 18. Oktober 2001, GZ 44 R 474/01h-34, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Favoriten vom 12. September 2001, GZ 8 P 116/01z-31, bestätigt wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden im angefochtenen Umfang aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Begründung:

Der eheliche Vater der Kinder, die im Haushalt der obsorgeberechtigten Mutter betreut werden, war aufgrund eines gerichtlichen Vergleiches vom 10. Mai 2000 zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von S 7.050,-- für den mj Christof und von S 6.650,-- für den mj Michael verpflichtet. Als Unterhaltsbemessungsgrundlage wurde ein Betrag von S 467.624,-- (netto) im Jahr herangezogen.

Mit seinem am 7. 8. 2001 beim Erstgericht eingelangten Antrag begehrt der Vater die Herabsetzung seiner Unterhaltsverpflichtung ab 1. 6. 2000 auf S 6.000,-- monatlich für Christof und S 5.900,-- monatlich für Michael unter Hinweis auf die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 27. 6. 2001, B 1285/00, aus der sich ergebe, dass § 12a FLAG verfassungskonform so auszulegen sei, dass die Familienbeihilfe auf den Unterhaltsanspruch insoweit angerechnet werden müsse, dass ein Ausgleich für die unzureichende Entlastung eines Unterhaltsschuldners von der Lohnsteuerpflicht erfolge. Die Mutter sprach sich namens der Kinder gegen den Unterhaltsherabsatzungsbetrag aus.Mit seinem am 7. 8. 2001 beim Erstgericht eingelangten Antrag begehrt der Vater die Herabsetzung seiner Unterhaltsverpflichtung ab 1. 6. 2000 auf S 6.000,-- monatlich für Christof und S 5.900,-- monatlich für Michael unter Hinweis auf die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 27. 6. 2001, B 1285/00, aus der sich ergebe, dass Paragraph 12 a, FLAG verfassungskonform so auszulegen sei, dass die Familienbeihilfe auf den Unterhaltsanspruch insoweit angerechnet werden müsse, dass ein Ausgleich für die unzureichende Entlastung eines Unterhaltsschuldners von der Lohnsteuerpflicht erfolge. Die Mutter sprach sich namens der Kinder gegen den Unterhaltsherabsatzungsbetrag aus.

Das Erstgericht wies den Unterhaltsherabsetzungsantrag mit der wesentlichen Begründung ab, dass die Überlegungen des Verfassungsgerichtshofes bereits in den Unterhaltsbemessungssätzen berücksichtigt seien.

Das Rekursgericht bestätigt die Entscheidung des Erstgerichtes und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.

Es führte im Wesentlichen aus, eine Anrechnung der Bezüge von der Familienbeihilfe und Kinderabsetzbeträge auf die Unterhaltsansprüche von Kindern bedeute, dass die Kinder in jenem Ausmaß auf Unterhalt zu verzichten hätten, in dem der Staat steuerliche Erleichterungen für unterhaltspflichtige Personen nicht gewähre. Solange der Elternteil, der das Kind in seinem Haushalt betreue, Anspruch auf Bezug und Kinderabsetzbetrag habe, bedeute eine Anrechnung dieser Bezüge auf den Geldunterhaltsbetrag einen Eingriff in diese Rechte. Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil die Beachtlichkeit der in der Begründung des Verfassungsgerichtshofserkenntnis enthaltenen Ausführungen zum Unterhaltsrecht als erhebliche Rechtsfrage anzusehen sei.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionsrekurs des Vaters mit dem Antrag, die Beschlüsse der Vorinstanzen im angefochtenen Umfang aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die erste Instanz zurückzuverweisen. Hilfsweise wird der Antrag gestellt, den Unterhalt für den mj Christof auf S 6.000,-- ab 1. 6. 2000 und für den mj Michael auf S 5.900,-- herabzusetzen. Die Kindesmutter hat sich zum Revisionsrekurs des Vaters nicht geäußert.

Der Revisionsrekurs ist zulässig und im Sinn seines Aufhebungsantrages auch berechtigt.

Der Vater macht in seinem Rechtsmittel geltend, die Familienbeihilfe müsse bei Berechnung des Unterhaltsanspruches angerechnet werden.

Zur Frage, wie die Bemessung des Unterhaltes nach Aufhebung der im § 12a FLAG enthaltenen Wortfolge "und mindert nicht dessen Unterhaltsanspruch" als verfassungswidrig (Erkenntnis vom 19. 6. 2002, G 7/02) zu erfolgen hat, hat sich der Oberste Gerichtshof nunmehr schon mehrmals geäußert (4 Ob 52/02d, 2 Ob 37/02h). Auf eine einfache Formel gebracht, lässt sich diese Berechnung wie folgt darstellen:Zur Frage, wie die Bemessung des Unterhaltes nach Aufhebung der im Paragraph 12 a, FLAG enthaltenen Wortfolge "und mindert nicht dessen Unterhaltsanspruch" als verfassungswidrig (Erkenntnis vom 19. 6. 2002, G 7/02) zu erfolgen hat, hat sich der Oberste Gerichtshof nunmehr schon mehrmals geäußert (4 Ob 52/02d, 2 Ob 37/02h). Auf eine einfache Formel gebracht, lässt sich diese Berechnung wie folgt darstellen:

Der (wie bisher nach der Prozentsatzmethode berechnete) zu leistende Geldunterhalt dividiert durch zwei, mal vermindertem Grenzsteuersatz des Geldunterhaltspflichtigen (höchstens 40 %) minus Unterhaltsabsetzbetrag ergibt jenen (Teil-)Betrag der Transferleistungen, der auf die Geldunterhaltspflicht anzurechnen ist (es macht dabei keinen Unterschied, wenn die Halbierung statt beim Unterhalt erst beim abgesenkten Grenzsteuersatz vorgenommen, also zunächst der [ganze] Geldunterhalt mit dem halben abgesenkten Grenzsteuersatz [höchstens 20 %] multipliziert wird). Der jeweilige Grenzsteuersatz ist um etwa 20 % abzusenken, weil das Einkommen typischerweise auch steuerlich begünstigte oder steuerfreie Einkünfte umfasst und die steuerliche Entlastung die Leistungsfähigkeit des Geldunterhaltspflichtigen erhöht. Bei einem Grenzsteuersatz von 50 % gelangt man damit zu einem Steuersatz von 40 %; bei einem Grenzsteuersatz von 41 % zu einem solchen von 33 % und bei einem Grenzsteuersatz von 31 % zu einem solchen von 25 % (4 Ob 52/02d).

Im vorliegenden Fall wurde von einem jährlichen Nettoeinkommen von S 467.626,--, das entspricht einem monatlichen Nettoeinkommen von S 38.968,67 des Vaters, ausgegangen; sein Bruttoeinkommen ist nicht festgestellt. Von diesem (ohne 13. und 14. Gehalt; vgl Zorn, Kindesunterhalt und Verfassungsrecht, SWK 2001, 1289 [1294]) hängt aber ab, wie hoch der auf das Einkommen des Vaters angewandte Grenzsteuersatz ist. Die Einkommenssteuer beträgt nach § 33 Abs 1 EStG für die ersten 3.640 EUR 0 %, für die nächsten 3.630 EUR 21 %, für die nächsten 14.530 EUR 31 %, für die nächsten 29.070 EUR 41 % und für alle weiteren Beträge des Einkommens 50 %. Da der Kindesunterhalt jeweils den höchsten Einkommensteilen des Unterhaltspflichtigen zuzuordnen ist (vgl Zorn aaO 1294), muss bei der Berechnung der notwendigen steuerlichen Entlastung darauf Bedacht genommen werden, ob der Unterhaltsbeitrag im Wesentlichen zur Gänze im höchsten Einkommensteil Deckung findet oder ob für einen nicht unerheblichen Teilbetrag der nächstniedrigere Grenzsteuersatz maßgebend ist (4 Ob 46/02x). Bei mehreren Kindern ist der gesamte Unterhaltsabsetzbetrag für alle Kinder pro Kind nach Kopfteilen zu berücksichtigen. Differiert die Höhe der Unterhaltsansprüche mehrerer Kinder wesentlich, ist die ermittelte Entlastung jedem der Kinder proportional zuzurechnen.Im vorliegenden Fall wurde von einem jährlichen Nettoeinkommen von S 467.626,--, das entspricht einem monatlichen Nettoeinkommen von S 38.968,67 des Vaters, ausgegangen; sein Bruttoeinkommen ist nicht festgestellt. Von diesem (ohne 13. und 14. Gehalt; vergleiche Zorn, Kindesunterhalt und Verfassungsrecht, SWK 2001, 1289 [1294]) hängt aber ab, wie hoch der auf das Einkommen des Vaters angewandte Grenzsteuersatz ist. Die Einkommenssteuer beträgt nach Paragraph 33, Absatz eins, EStG für die ersten 3.640 EUR 0 %, für die nächsten 3.630 EUR 21 %, für die nächsten 14.530 EUR 31 %, für die nächsten 29.070 EUR 41 % und für alle weiteren Beträge des Einkommens 50 %. Da der Kindesunterhalt jeweils den höchsten Einkommensteilen des Unterhaltspflichtigen zuzuordnen ist vergleiche Zorn aaO 1294), muss bei der Berechnung der notwendigen steuerlichen Entlastung darauf Bedacht genommen werden, ob der Unterhaltsbeitrag im Wesentlichen zur Gänze im höchsten Einkommensteil Deckung findet oder ob für einen nicht unerheblichen Teilbetrag der nächstniedrigere Grenzsteuersatz maßgebend ist (4 Ob 46/02x). Bei mehreren Kindern ist der gesamte Unterhaltsabsetzbetrag für alle Kinder pro Kind nach Kopfteilen zu berücksichtigen. Differiert die Höhe der Unterhaltsansprüche mehrerer Kinder wesentlich, ist die ermittelte Entlastung jedem der Kinder proportional zuzurechnen.

Ausgehend von diesen Grundsätzen hat aber im vorliegenden Fall die Festsetzung des Unterhalts im Wege einer (teilweisen) Anrechnung der Familienbeihilfe zu erfolgen. In welchem Ausmaß dies zu geschehen hat, kann aber aufgrund der Feststellungen noch nicht abschließend beurteilt werde, weil lediglich das Nettoeinkommen festgestellt wurde. Nur in den Fällen, in denen schon aufgrund der bekannten Höhe des Netteinkommens die Höhe des Grenzsteuersatzes des Unterhaltspflichtigen und der Umstand, dass der Unterhaltsbeitrag zur Gänze am höchsten Einkommensteil Deckung finde, evident sind, kann eine ausdrückliche Feststellung betreffend die Tatsache des anzuwendenden Grenzsteuersatzes entbehrlich sein; ansonsten ist es dem Obersten Gerichtshof verwehrt, diesen Umstand zu erforschen und entsprechende Feststellungen zu treffen.

Das Erstgericht wird daher das Jahresbruttoeinkommen des Vaters ohne

13. und 14. Gehalt festzustellen haben, um die notwendige steuerliche Entlastung nach den oben wiedergegebenen Grundsätzen berechnen zu können.