Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Scheiderbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kralik, Dr. Melber, Dr. Huber und Dr. Egermann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Richard B***, Elektriker, Fasangartengasse 9, 3251 Purgstall, vertreten durch Dr. Klaus P. Hofmann, Rechtsanwalt in Melk, wider die beklagten Parteien 1.) Franz P***, Straßenmeister, 3243 St. Leonhard am Forst 40, 2.) Z***-K*** Versicherungsaktiengesellschaft, Schwarzenbergplatz 15, 1010 Wien, beide vertreten durch Dr. Friedrich Flendrovsky, Dr. Jörg Baumgärtel, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 127.745,20 s.A., infolge Rekurses der beklagten Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 25.April 1986, GZ 16 R 49,50/86-16, womit infolge Berufung der erstbeklagten Partei das Versäumungsurteil des Kreisgerichtes St.Pölten vom 19. September 1985, GZ 4 Cg 142/85-9, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind gleich weiteren Verfahrenskosten zu behandeln.

Begründung:

Das Erstgericht stellte die Klage beiden Beklagten zu und trug ihnen, ohne eine erste Tagsatzung anzuberaumen, die Beantwortung der Klage binnen drei Wochen mit schriftlichem Beschluß auf. Innerhalb dieser Frist langten zwei Klagebeantwortungen ein, in welchen sich die Rechtsanwälte jeweils auf die erteilte Vollmacht gemäß § 30 Abs 2 ZPO beriefen. Eine dieser Klagebeantwortungen wurde von Rechtsanwalt Dr. Hubert S*** verfaßt. Dieser Schriftsatz führt in seinem Kopf Dr. S*** als Vertreter beider Beklagten an, am Schluß scheint aber nur der Name des Erstbeklagten auf. Die andere Klagebeantwortung wurde von den Rechtsanwälten Dr. Friedrich Flendrovsky und Dr. Jörg Baumgärtel namens beider Beklagten erstattet. Nach Ablauf der Klagebeantwortungsfrist, aber noch vor Anberaumung einer Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung, zog Dr. S*** die von ihm eingebrachte Klagebeantwortung zurück. Die Rechtsanwälte Dr. Friedrich Flendrovsky und Dr. Jörg Baumgärtel teilten dem Gericht mit, daß der Erstbeklagte nicht durch sie, sondern durch Dr. S*** vertreten werde. Daraufhin wies das Erstgericht die von Dr.Flendrovsky und Dr. Baumgärtel erstattete Klagebeantwortung hinsichtlich des Erstbeklagten zurück. In der Folge gaben Dr. Flendrovsky und Dr. Baumgärtel bekannt, daß das Vertretungsverhältnis des Erstbeklagten mit Dr. S*** aufgelöst wurde und sie nunmehr auch den Erstbeklagten vertreten. Auf Antrag des Klägers erließ das Erstgericht ein Versäumungsurteil gegen den Erstbeklagten. Es vertrat die Ansicht, die vor Anberaumung einer mündlichen Streitverhandlung erfolgte Rückziehung der Klagebeantwortung sei ein Säumnisfall nach § 398 Abs 1 ZPO.Das Erstgericht stellte die Klage beiden Beklagten zu und trug ihnen, ohne eine erste Tagsatzung anzuberaumen, die Beantwortung der Klage binnen drei Wochen mit schriftlichem Beschluß auf. Innerhalb dieser Frist langten zwei Klagebeantwortungen ein, in welchen sich die Rechtsanwälte jeweils auf die erteilte Vollmacht gemäß Paragraph 30, Absatz 2, ZPO beriefen. Eine dieser Klagebeantwortungen wurde von Rechtsanwalt Dr. Hubert S*** verfaßt. Dieser Schriftsatz führt in seinem Kopf Dr. S*** als Vertreter beider Beklagten an, am Schluß scheint aber nur der Name des Erstbeklagten auf. Die andere Klagebeantwortung wurde von den Rechtsanwälten Dr. Friedrich Flendrovsky und Dr. Jörg Baumgärtel namens beider Beklagten erstattet. Nach Ablauf der Klagebeantwortungsfrist, aber noch vor Anberaumung einer Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung, zog Dr. S*** die von ihm eingebrachte Klagebeantwortung zurück. Die Rechtsanwälte Dr. Friedrich Flendrovsky und Dr. Jörg Baumgärtel teilten dem Gericht mit, daß der Erstbeklagte nicht durch sie, sondern durch Dr. S*** vertreten werde. Daraufhin wies das Erstgericht die von Dr.Flendrovsky und Dr. Baumgärtel erstattete Klagebeantwortung hinsichtlich des Erstbeklagten zurück. In der Folge gaben Dr. Flendrovsky und Dr. Baumgärtel bekannt, daß das Vertretungsverhältnis des Erstbeklagten mit Dr. S*** aufgelöst wurde und sie nunmehr auch den Erstbeklagten vertreten. Auf Antrag des Klägers erließ das Erstgericht ein Versäumungsurteil gegen den Erstbeklagten. Es vertrat die Ansicht, die vor Anberaumung einer mündlichen Streitverhandlung erfolgte Rückziehung der Klagebeantwortung sei ein Säumnisfall nach Paragraph 398, Absatz eins, ZPO.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Erstbeklagten Folge, hob das angefochtene Versäumungsurteil auf, wies den Antrag der klagenden Partei auf Fällung eines Versäumungsurteiles nach § 398 ZPO ab und verwies die Rechtssache zur Verfahrensfortsetzung an das Erstgericht zurück. Es sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.Das Berufungsgericht gab der Berufung des Erstbeklagten Folge, hob das angefochtene Versäumungsurteil auf, wies den Antrag der klagenden Partei auf Fällung eines Versäumungsurteiles nach Paragraph 398, ZPO ab und verwies die Rechtssache zur Verfahrensfortsetzung an das Erstgericht zurück. Es sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.

Das Gericht zweiter Instanz führte aus, die Klagebeantwortung habe zwei Aufgaben zu erfüllen, sie solle sowohl die Säumnisfolgen für den Beklagten abwenden als auch der Vorbereitung der mündlichen Verhandlung dienen. Die Funktion der Abwehr der Säumnisfolgen sei in ihrer heutigen Gestalt historisch zu erklären (Fasching III, 174; Pollak, 716). Die Klagebeantwortung stelle die Sacheinlassung des Beklagten in den Prozeß dar. Dies bedeute, daß nach rechtzeitig erstatteter Klagebeantwortung keine Versäumungsurteile gemäß den §§ 396 und 398 ZPO ergehen können (Fasching III, 634). Da sohin die erfolgte Sacheinlassung des Beklagten durch die Erklärung, daß die Klagebeantwortung zurückgezogen werde, nicht mehr beseitigt werden könne, komme dieser Erklärung nur die Wirkung eines vorbereitenden Schriftsatzes zu, in dem zugestanden wird, daß die zur Bestreitung behaupteten Tatsachen nicht mehr aufrecht erhalten werden. Eine derartige Prozeßerklärung einer beklagten Partei wäre nach den §§ 266 ff ZPO einer streitigen Entscheidung zu Grunde zu legen. Die mittels Schriftsatz abgegebene Erklärung dieses Inhaltes werde aber gemäß § 232 Abs 2 ZPO erst durch ihren Vortrag in der mündlichen Streitverhandlung wirksam (Fasching II, 525 f). Ein solcher Vortrag würde, sofern die Zurückziehung aufrecht erhalten werde, aus der bereits formgerecht erhobenen eine "leere", obschon durchaus zulässige Klagebeantwortung machen (Fasching III, 178 f). Da eine Säumnis des Erstbeklagten im Sinne des § 398 ZPO nicht vorgelegen sei, habe die Fällung eines Versäumungsurteiles nach § 398 ZPO daher nicht dem Gesetz entsprochen.Das Gericht zweiter Instanz führte aus, die Klagebeantwortung habe zwei Aufgaben zu erfüllen, sie solle sowohl die Säumnisfolgen für den Beklagten abwenden als auch der Vorbereitung der mündlichen Verhandlung dienen. Die Funktion der Abwehr der Säumnisfolgen sei in ihrer heutigen Gestalt historisch zu erklären (Fasching römisch drei, 174; Pollak, 716). Die Klagebeantwortung stelle die Sacheinlassung des Beklagten in den Prozeß dar. Dies bedeute, daß nach rechtzeitig erstatteter Klagebeantwortung keine Versäumungsurteile gemäß den Paragraphen 396 und 398 ZPO ergehen können (Fasching römisch drei, 634). Da sohin die erfolgte Sacheinlassung des Beklagten durch die Erklärung, daß die Klagebeantwortung zurückgezogen werde, nicht mehr beseitigt werden könne, komme dieser Erklärung nur die Wirkung eines vorbereitenden Schriftsatzes zu, in dem zugestanden wird, daß die zur Bestreitung behaupteten Tatsachen nicht mehr aufrecht erhalten werden. Eine derartige Prozeßerklärung einer beklagten Partei wäre nach den Paragraphen 266, ff ZPO einer streitigen Entscheidung zu Grunde zu legen. Die mittels Schriftsatz abgegebene Erklärung dieses Inhaltes werde aber gemäß Paragraph 232, Absatz 2, ZPO erst durch ihren Vortrag in der mündlichen Streitverhandlung wirksam (Fasching römisch zwei, 525 f). Ein solcher Vortrag würde, sofern die Zurückziehung aufrecht erhalten werde, aus der bereits formgerecht erhobenen eine "leere", obschon durchaus zulässige Klagebeantwortung machen (Fasching römisch drei, 178 f). Da eine Säumnis des Erstbeklagten im Sinne des Paragraph 398, ZPO nicht vorgelegen sei, habe die Fällung eines Versäumungsurteiles nach Paragraph 398, ZPO daher nicht dem Gesetz entsprochen.

Den Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses gründete das Berufungsgericht auf die §§ 500 Abs 3, 502 Abs 4 Z 1 und 528 ZPO. Da zur Frage der Wirkung der Zurückziehung einer Klagebeantwortung noch keine höchstgerichtliche Judikatur ergangen sei, sei der Rekurs zuzulassen.Den Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses gründete das Berufungsgericht auf die Paragraphen 500, Absatz 3, 502, Absatz 4, Ziffer eins und 528 ZPO. Da zur Frage der Wirkung der Zurückziehung einer Klagebeantwortung noch keine höchstgerichtliche Judikatur ergangen sei, sei der Rekurs zuzulassen.

Gegen den Beschluß des Berufungsgerichtes richtet sich der Rekurs des Klägers mit dem Antrag auf Wiederherstellung des Versäumungsurteiles.

Die Erstbeklagte beantragte in der Rekursbeantwortung, dem Rekurs keine Folge zu geben.

Zunächst ist die Frage der Zulässigkeit des Rekurses zu erörtern. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ist ein Beschluß, womit ein Versäumungsurteil aufgehoben wird, weil Säumnis nicht vorlag und daher die Rechtssache zur Fortsetzung des Verfahrens an das Erstgericht zurückverwiesen wird, nur im Fall eines Rechtskraftvorbehaltes anfechtbar (4 Ob 326/74, 7 Ob 223/74, 4 Ob 77/77, 7 Ob 606/79). Gleiches muß auch im vorliegenden Fall gelten, in welchem das Berufungsgericht die Voraussetzungen für die Fällung eines Versäumungsurteiles nicht als gegeben erachtete. Das Urteil des Berufungsgerichtes enthält zwar keinen der Vorschrift des § 519 Abs 1 Z 3 ZPO entsprechenden Rechtskraftvorbehalt, doch ergibt sich aus dem Ausspruch, der Rekurs sei zulässig, und aus der dazu gegebenen Begründung eindeutig, daß das Berufungsgericht den Parteien die Möglichkeit einräumen wollte, seinen Beschluß vor Fortsetzung des Verfahrens in erster Instanz anzufechten. Der Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses ist daher im vorliegenden Fall als Rechtskraftvorbehalt anzusehen, weshalb der Rekurs zulässig ist.Zunächst ist die Frage der Zulässigkeit des Rekurses zu erörtern. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ist ein Beschluß, womit ein Versäumungsurteil aufgehoben wird, weil Säumnis nicht vorlag und daher die Rechtssache zur Fortsetzung des Verfahrens an das Erstgericht zurückverwiesen wird, nur im Fall eines Rechtskraftvorbehaltes anfechtbar (4 Ob 326/74, 7 Ob 223/74, 4 Ob 77/77, 7 Ob 606/79). Gleiches muß auch im vorliegenden Fall gelten, in welchem das Berufungsgericht die Voraussetzungen für die Fällung eines Versäumungsurteiles nicht als gegeben erachtete. Das Urteil des Berufungsgerichtes enthält zwar keinen der Vorschrift des Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer 3, ZPO entsprechenden Rechtskraftvorbehalt, doch ergibt sich aus dem Ausspruch, der Rekurs sei zulässig, und aus der dazu gegebenen Begründung eindeutig, daß das Berufungsgericht den Parteien die Möglichkeit einräumen wollte, seinen Beschluß vor Fortsetzung des Verfahrens in erster Instanz anzufechten. Der Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses ist daher im vorliegenden Fall als Rechtskraftvorbehalt anzusehen, weshalb der Rekurs zulässig ist.

Er ist jedoch nicht berechtigt.

Der Rekurswerber macht im wesentlichen geltend, daß ein Schriftsatz, mit welchem eine Klagebeantwortung zurückgezogen wird, auch ohne Vortrag in der mündlichen Verhandlung wirksam sei. Durch die Rückziehung entstehe keine "leere" Klagebeantwortung, sondern der Beklagte habe dadurch darauf verzichtet, Säumnisfolgen zu verhindern. Auf die Rückziehung der Klagebeantwortung seien analog die Bestimmungen über die Klagsrücknahme anzuwenden. Das Gesetz enthalte auch Bestimmungen über die Rückziehung des Einspruches sowie von Einwendungen und Rechtsmitteln. Im Rahmen der Gesetzesanalogie müsse daraus der Schluß gezogen werden, daß auch eine Klagebeantwortung zurückgezogen werden könne.

Diesen Ausführungen ist folgendes zu erwidern:

Nach den §§ 396 und 398 ZPO kann ein Versäumungsurteil ergehen, wenn vom Kläger oder Beklagten die erste Tagsatzung versäumt oder vom Beklagten die Klagebeantwortung nicht rechtzeitig überreicht wurde. Sind beide Parteien bei der ersten Tagsatzung erschienen und wurde die Klagebeantwortung rechtzeitig erstattet, dann ist ein (echtes) Vesäumungsurteil nicht mehr möglich. Es liegt eine prozeßordnungsmäßige Sacheinlassung vor, die die Fällung eines echten Versäumungsurteils ausschließt (Fasching III 614). Im weiteren Verfahren können Säumnisfolgen auch mit Zustimmung des Beklagten nicht mehr eintreten, ein "Verzicht auf die Verhinderung von Säumnisfolgen" ist deshalb nicht möglich. Eine Erklärung, die Klagebeantwortung zurückzuziehen, kann daher den Eintritt von Säumnisfolgen nicht auslösen, weshalb auf die Frage, ob ein derartiger Schriftsatz erst mit dem mündlichen Vortrag wirksam wird, nicht eingegangen werden muß. Für eine analoge Anwendung der Vorschriften über die Klagsrückziehung besteht kein Raum. Dem Beklagten steht es frei, die Bestreitung des Klagsanspruches und sein Tatsachenvorbringen zu widerrufen und das Klagebegehren anzuerkennen. Damit ermöglicht er, ebenso wie im Fall der Versäumung der ersten Tagsatzung oder der Klagebeantwortungsfrist, ein Urteil im Sinne des Antrages des Klägers (§ 395 ZPO). Eine Notwendigkeit, ihm mittels analoger Gesetzesanwendung Gelegenheit zu geben, bereits verhinderte Säumnisfolgen durch eine Erklärung wieder entstehen zu lassen, besteht daher nicht. Ebensowenig ist im Hinblick auf die Möglichkeit eines Anerkenntnisses Grund vorhanden, die Vorschriften über die Rückziehung von Einwendungen, Einsprüchen und Rechtsmitteln analog heranzuziehen.Nach den Paragraphen 396 und 398 ZPO kann ein Versäumungsurteil ergehen, wenn vom Kläger oder Beklagten die erste Tagsatzung versäumt oder vom Beklagten die Klagebeantwortung nicht rechtzeitig überreicht wurde. Sind beide Parteien bei der ersten Tagsatzung erschienen und wurde die Klagebeantwortung rechtzeitig erstattet, dann ist ein (echtes) Vesäumungsurteil nicht mehr möglich. Es liegt eine prozeßordnungsmäßige Sacheinlassung vor, die die Fällung eines echten Versäumungsurteils ausschließt (Fasching römisch drei 614). Im weiteren Verfahren können Säumnisfolgen auch mit Zustimmung des Beklagten nicht mehr eintreten, ein "Verzicht auf die Verhinderung von Säumnisfolgen" ist deshalb nicht möglich. Eine Erklärung, die Klagebeantwortung zurückzuziehen, kann daher den Eintritt von Säumnisfolgen nicht auslösen, weshalb auf die Frage, ob ein derartiger Schriftsatz erst mit dem mündlichen Vortrag wirksam wird, nicht eingegangen werden muß. Für eine analoge Anwendung der Vorschriften über die Klagsrückziehung besteht kein Raum. Dem Beklagten steht es frei, die Bestreitung des Klagsanspruches und sein Tatsachenvorbringen zu widerrufen und das Klagebegehren anzuerkennen. Damit ermöglicht er, ebenso wie im Fall der Versäumung der ersten Tagsatzung oder der Klagebeantwortungsfrist, ein Urteil im Sinne des Antrages des Klägers (Paragraph 395, ZPO). Eine Notwendigkeit, ihm mittels analoger Gesetzesanwendung Gelegenheit zu geben, bereits verhinderte Säumnisfolgen durch eine Erklärung wieder entstehen zu lassen, besteht daher nicht. Ebensowenig ist im Hinblick auf die Möglichkeit eines Anerkenntnisses Grund vorhanden, die Vorschriften über die Rückziehung von Einwendungen, Einsprüchen und Rechtsmitteln analog heranzuziehen.

Aus diesen Gründen war dem Rekurs ein Erfolg zu versagen. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.Aus diesen Gründen war dem Rekurs ein Erfolg zu versagen. Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, ZPO.