Die klagende Partei hat die Revision bekämpft und beantragt, ihr keine Folge zu geben.
Zum Nichtigkeitsgrunde des § 503 Z 1 (§ 477 Abs 1 Z 6) ZPO:Zum Nichtigkeitsgrunde des Paragraph 503, Ziffer eins, (Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 6,) ZPO:
Das Berufungsgericht hat darauf verwiesen, dass der Beschluss des Erstgerichtes, womit der Rechtsweg zulässig sei, nicht angefochten worden sei; gegenüber dem Vorbringen der beklagten Partei als Berufungsgegnerin (ON 9) sei zu bemerken, dass das Berufungsgericht an den rechtskräftig gewordenen Beschluss des Erstgerichtes gebunden sei, so dass es die Zulässigkeit des Rechtsweges nicht mehr verneinen könne. Nunmehr macht die Revisionswerberin Nichtigkeit geltend, weil der Rechtsweg unzulässig sei. Sie übersieht dabei, dass nach dem - bereits vom Berufungsgerichte zitierten - Jud Nr 63 neu, Abschnitt A (SZ XXVIII 265), Prozesshindernisse in höherer Instanz auch von Amts wegen nicht mehr wahrgenommen werden können, wenn eine noch bindende Entscheidung über das Prozesshindernis entgegensteht. Die Berücksichtigung eines rechtskräftig abgelehnten Nichtigkeitsgrundes wäre ja selbst als Einbruch in die Rechtskraft mit Nichtigkeit bedroht (vgl die Gründe des genannten Judikats, Abschnitt A). Mit Recht hat daher das Berufungsgericht dargelegt, dass die Frage der Zulässigkeit des Rechtsweges in zweiter Instanz nicht mehr zur Erörterung stehe, und dasselbe gilt infolge der bestehenden Bindung an den Beschluss des Erstgerichtes ON 6 Punkt I, auch in dritter Instanz. Auf die Ausführungen der Revisionswerberin, denen zufolge der Rechtsweg unzulässig sei, kann daher in diesem Verfahrensabschnitt nicht mehr Bedacht genommen werden. Es ist unrichtig, dass die beklagte Partei infolge Obsiegens in der Hauptsache laut Erledigung der ersten Instanz keine Veranlassung und nicht einmal die Möglichkeit gehabt hätte, den erwähnten Beschluss des Erstgerichtes, durch welchen das Prozesshindernis der Unzulässigkeit des Rechtsweges negiert worden war, zu bekämpfen. In einem derartigen Falle hat die Rechtsprechung das Rekursgericht des Beklagten immer anerkannt (vgl zB SZ VIII 97 vom 31. 3. 1926), da die rechtlichen Auswirkungen für den Beklagten verschieden sind, je nachdem die Klage als nicht auf den ordentlichen Rechtsweg gehörig erachtet oder als privatrechtlich nicht begründet erkannt worden ist; es war aber auch für die beklagte Partei nicht vorhersehbar, ob die Oberinstanz die Abweisung der Klage durch das Erstgericht billigen würde, wenn ihr Gegner Berufung erhebe. Die von der Revision bezogene Entscheidung des Oberlandesgerichtes Wien vom 20. 12. 1937, 2 R 602/37, EvBl Nr 49/1938, betrifft nicht einen Fall der Ablehnung der Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges, sondern jenen des Obsiegens in der Hauptsache bei Ablehnung der von der obsiegenden Partei vertretenen Ansicht, dass das Erstgericht örtlich unzuständig sei; schon deshalb können daraus Schlüsse im Sinne des Revisionsvorbringens nicht gezogen werden.Das Berufungsgericht hat darauf verwiesen, dass der Beschluss des Erstgerichtes, womit der Rechtsweg zulässig sei, nicht angefochten worden sei; gegenüber dem Vorbringen der beklagten Partei als Berufungsgegnerin (ON 9) sei zu bemerken, dass das Berufungsgericht an den rechtskräftig gewordenen Beschluss des Erstgerichtes gebunden sei, so dass es die Zulässigkeit des Rechtsweges nicht mehr verneinen könne. Nunmehr macht die Revisionswerberin Nichtigkeit geltend, weil der Rechtsweg unzulässig sei. Sie übersieht dabei, dass nach dem - bereits vom Berufungsgerichte zitierten - Jud Nr 63 neu, Abschnitt A (SZ römisch 28 265), Prozesshindernisse in höherer Instanz auch von Amts wegen nicht mehr wahrgenommen werden können, wenn eine noch bindende Entscheidung über das Prozesshindernis entgegensteht. Die Berücksichtigung eines rechtskräftig abgelehnten Nichtigkeitsgrundes wäre ja selbst als Einbruch in die Rechtskraft mit Nichtigkeit bedroht vergleiche die Gründe des genannten Judikats, Abschnitt A). Mit Recht hat daher das Berufungsgericht dargelegt, dass die Frage der Zulässigkeit des Rechtsweges in zweiter Instanz nicht mehr zur Erörterung stehe, und dasselbe gilt infolge der bestehenden Bindung an den Beschluss des Erstgerichtes ON 6 Punkt römisch eins, auch in dritter Instanz. Auf die Ausführungen der Revisionswerberin, denen zufolge der Rechtsweg unzulässig sei, kann daher in diesem Verfahrensabschnitt nicht mehr Bedacht genommen werden. Es ist unrichtig, dass die beklagte Partei infolge Obsiegens in der Hauptsache laut Erledigung der ersten Instanz keine Veranlassung und nicht einmal die Möglichkeit gehabt hätte, den erwähnten Beschluss des Erstgerichtes, durch welchen das Prozesshindernis der Unzulässigkeit des Rechtsweges negiert worden war, zu bekämpfen. In einem derartigen Falle hat die Rechtsprechung das Rekursgericht des Beklagten immer anerkannt vergleiche zB SZ römisch acht 97 vom 31. 3. 1926), da die rechtlichen Auswirkungen für den Beklagten verschieden sind, je nachdem die Klage als nicht auf den ordentlichen Rechtsweg gehörig erachtet oder als privatrechtlich nicht begründet erkannt worden ist; es war aber auch für die beklagte Partei nicht vorhersehbar, ob die Oberinstanz die Abweisung der Klage durch das Erstgericht billigen würde, wenn ihr Gegner Berufung erhebe. Die von der Revision bezogene Entscheidung des Oberlandesgerichtes Wien vom 20. 12. 1937, 2 R 602/37, EvBl Nr 49 aus 1938,, betrifft nicht einen Fall der Ablehnung der Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges, sondern jenen des Obsiegens in der Hauptsache bei Ablehnung der von der obsiegenden Partei vertretenen Ansicht, dass das Erstgericht örtlich unzuständig sei; schon deshalb können daraus Schlüsse im Sinne des Revisionsvorbringens nicht gezogen werden.
Bei diesen Umständen liegt die geltend gemachte Nichtigkeit nicht vor, so dass die Revision insoweit zu verwerfen war. Es ist aber auch der Revisionsgrund des § 503 Z 4 ZPO nicht gegeben. In § 45 Abs 1 Satz 2 des Bundesverfassungsgesetzes vom 14. 3. 1957, BGBl Nr 82 (NS-Amnestie 1957), ist bestimmt, dass die vom Träger der Pensionsversicherung geleisteten Zahlungen diesem vom öffentlich-rechtlichen Dienstgeber zu erstatten sind, wenn vor der Übernahme in die neugebildeten Personalstände oder vor der Versetzung in den Ruhestand Leistungen aus der Pensionsversicherung angefallen sind (diese Vorschrift kommt nach dem eingangs dargestellten Sachverhalt gemäß § 45 Abs 4 NS-Amnestie 1957 vorliegendenfalls sinngemäß zur Anwendung). Die Revisionswerberin regt nun einen Antrag des Obersten Gerichtshofes an den Verfassungsgerichtshof gemäß Art 140 Abs 1 B-VG an. Dieser Anregung kann aber schon deswegen nicht näher getreten werden, weil es sich bei der NS-Amnestie 1957 selbst um ein Bundesverfassungsgesetz handelt. Es trifft auch nicht zu, dass die beklagte Partei nicht öffentlich-rechtlicher Dienstgeber des Emil D***** im Sinne der bezogenen Vorschrift sei. Zwischen der Bundeshauptstadt Wien und ihren Unternehmungen ist in dieser Hinsicht keineswegs im Sinne der Revisionsausführungen zu unterscheiden; § 36 HGB bzw Art 6 Nr 9 der 4. Verordnung zur Einführung handelsrechtlicher Vorschriften in Österreich betrifft ja nur Fragen des Rechtes der Handelsfirma; nach § 1 der Dienstordnung für die Beamten der Bundeshauptstadt Wien (LGBl für Wien 1951, Nr 34) gilt diese Dienstordnung ausdrücklich für die im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Bundeshauptstadt Wien einschließlich ihrer Unternehmungen stehenden Bediensteten. Die Ausführungen der Revisionswerberin sind nicht geeignet, die Beurteilung des Berufungsgerichtes zu diesem Punkte zu widerlegen. Aber auch die Verjährungsfrage hat das Berufungsgericht richtig gelöst. Denn § 107 ASVG ist im 6. Abschnitt des Ersten Teils des ASVG über Leistungsansprüche (§§ 85 bis 108) enthalten und betrifft nach dem Zusammenhange das Rechtsverhältnis zwischen Versicherungsträger und Versichertem bzw dessen Hinterbliebenen. Vorliegendenfalls steht aber ein Kondiktionsanspruch nach der Sonderregelung des § 45 des mehrfach bezogenen Bundesverfassungsgesetzes vom 14. 3. 1957 zur Erörterung; hier kommt also die allgemeine Verjährungsfrist des § 1479 ABGB in Betracht (vgl Wilburg in Klangs Kommentar, 2. Aufl., VI/S. 490; die Sondervorschrift des § 45 Abs 3 letzter Satz NS-Amnestie 1957 betrifft nur den Antrag des öffentlich-rechtlichen Dienstgebers auf Rückerstattung der Nachversicherungsbeiträge). Die gerügte unrichtige rechtliche Beurteilung der Sache (§ 503 Z 4 ZPO) ist also in keinem Punkte gegeben.Bei diesen Umständen liegt die geltend gemachte Nichtigkeit nicht vor, so dass die Revision insoweit zu verwerfen war. Es ist aber auch der Revisionsgrund des Paragraph 503, Ziffer 4, ZPO nicht gegeben. In Paragraph 45, Absatz eins, Satz 2 des Bundesverfassungsgesetzes vom 14. 3. 1957, BGBl Nr 82 (NS-Amnestie 1957), ist bestimmt, dass die vom Träger der Pensionsversicherung geleisteten Zahlungen diesem vom öffentlich-rechtlichen Dienstgeber zu erstatten sind, wenn vor der Übernahme in die neugebildeten Personalstände oder vor der Versetzung in den Ruhestand Leistungen aus der Pensionsversicherung angefallen sind (diese Vorschrift kommt nach dem eingangs dargestellten Sachverhalt gemäß Paragraph 45, Absatz 4, NS-Amnestie 1957 vorliegendenfalls sinngemäß zur Anwendung). Die Revisionswerberin regt nun einen Antrag des Obersten Gerichtshofes an den Verfassungsgerichtshof gemäß Artikel 140, Absatz eins, B-VG an. Dieser Anregung kann aber schon deswegen nicht näher getreten werden, weil es sich bei der NS-Amnestie 1957 selbst um ein Bundesverfassungsgesetz handelt. Es trifft auch nicht zu, dass die beklagte Partei nicht öffentlich-rechtlicher Dienstgeber des Emil D***** im Sinne der bezogenen Vorschrift sei. Zwischen der Bundeshauptstadt Wien und ihren Unternehmungen ist in dieser Hinsicht keineswegs im Sinne der Revisionsausführungen zu unterscheiden; Paragraph 36, HGB bzw Artikel 6, Nr 9 der 4. Verordnung zur Einführung handelsrechtlicher Vorschriften in Österreich betrifft ja nur Fragen des Rechtes der Handelsfirma; nach Paragraph eins, der Dienstordnung für die Beamten der Bundeshauptstadt Wien (LGBl für Wien 1951, Nr 34) gilt diese Dienstordnung ausdrücklich für die im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Bundeshauptstadt Wien einschließlich ihrer Unternehmungen stehenden Bediensteten. Die Ausführungen der Revisionswerberin sind nicht geeignet, die Beurteilung des Berufungsgerichtes zu diesem Punkte zu widerlegen. Aber auch die Verjährungsfrage hat das Berufungsgericht richtig gelöst. Denn Paragraph 107, ASVG ist im 6. Abschnitt des Ersten Teils des ASVG über Leistungsansprüche (Paragraphen 85 bis 108) enthalten und betrifft nach dem Zusammenhange das Rechtsverhältnis zwischen Versicherungsträger und Versichertem bzw dessen Hinterbliebenen. Vorliegendenfalls steht aber ein Kondiktionsanspruch nach der Sonderregelung des Paragraph 45, des mehrfach bezogenen Bundesverfassungsgesetzes vom 14. 3. 1957 zur Erörterung; hier kommt also die allgemeine Verjährungsfrist des Paragraph 1479, ABGB in Betracht vergleiche Wilburg in Klangs Kommentar, 2. Aufl., VI/S. 490; die Sondervorschrift des Paragraph 45, Absatz 3, letzter Satz NS-Amnestie 1957 betrifft nur den Antrag des öffentlich-rechtlichen Dienstgebers auf Rückerstattung der Nachversicherungsbeiträge). Die gerügte unrichtige rechtliche Beurteilung der Sache (Paragraph 503, Ziffer 4, ZPO) ist also in keinem Punkte gegeben.
Somit war wie im Spruche zu entscheiden.
Die Kostenentscheidung (auf der Grundlage von 26.413,80 S) beruht auf den §§ 50, 41 ZPO.Die Kostenentscheidung (auf der Grundlage von 26.413,80 S) beruht auf den Paragraphen 50, 41, ZPO.