Entscheidungsgründe:
Die Klägerin begehrte die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von S 58.000,-- s.A. als Kaufpreis für von ihm bestellte und an ihn ausgelieferte Waren.
Der Beklagte wendete im wesentlichen ein, daß die von ihm bei der Klägerin für seine Mutter Friederike H***, die einen Handel mit Waren aller Art betreibe, bestellte Ware nie ausgeliefert worden sei. Für die Klägerin sei erkennbar gewesen, daß die Bestellerin der Ware die Mutter des Beklagten gewesen sei; die Klägerin habe vorher gelieferte Waren immer an Friederike H*** fakturiert. Überdies sei dem für die Klägerin handelnden Harald W*** vom Beklagten ein Brillantring im Wert von S 52.000,-- zahlungshalber übergeben worden. Die Klägerin entgegnete, daß der Beklagte seine mittellose Mutter nur deshalb vorschiebe, um die von ihm bezogenen Waren nicht bezahlen zu müssen. Der Ring, der einen maximalen Wert von S 5.000,-- bis S 10.000,-- gehabt habe, stehe mit der Klagsforderung in keinem Zusammenhang. Er sei nur als Einsatz gegeben worden und könne von der Klagsforderung nicht in Abzug gebracht werden (ON 22 S 113).
Das Erstgericht verurteilte den Beklagten zur Zahlung von S 18.000,-- s.A. und wies das auf Zahlung eines weiteren Betrages von S 40.000,-- s.A. gerichtete Mehrbegehren des Klägers ab.
Es stellte im wesentlichen folgenden Sachverhalt fest:
Schon vor dem den Verfahrensgegenstand bildenden Geschäftsfall standen die Streitteile in Geschäftsbeziehung.
Der Beklagte bestellte bei der Klägerin im September 1983 fernmündlich 1000 Buggy-Autos a S 50,-- und 200 Uhren a S 40,-- für die Grazer Messe. Sein Gesprächspartner war Harald W***, der Lebensgefährte der einzigen Gesellschafterin der Klägerin. W*** ist inkassoberechtigter Angestellter der Klägerin. Der Beklagte wies anläßlich dieser telefonischen Bestellung nicht darauf hin, daß nicht er der Besteller der Ware sei, sondern seine Mutter. Der Beklagte besaß damals keinen Gewerbeschein; er war im Betrieb seiner als Marktfierantin tätigen Mutter als Mitarbeiter tätig. Er war nicht Arbeitnehmer seiner Mutter. Er erhielt für seine Tätigkeit im Gewerbebetrieb der Mutter keinen Lohn, war aber am Umsatz beteiligt. Ein Freund des W*** namens W*** transportierte mit seinem VW-Bus über Ersuchen des W*** etwa 40 Schachteln, in denen Buggy-Autos enthalten waren, zur Grazer Messe. W*** besorgte für den Beklagten auch Schirme und brachte diese zur Grazer Messe. Er lieferte die von der Klägerin stammende den Gegenstand dieses Rechtsstreites bildende Ware und die Schirme an den Beklagten auf verschiedene im und vor dem Messeareal befindliche Stände ab. Am Abend des letzten Tages der Grazer Herbstmesse 1983 kamen der Beklagte und W*** im Gasthaus B*** in Gleisdorf zusammen. Dort waren auch der Bruder des Beklagten Fritz H*** sowie Alfred F*** und Werner S*** zugegen. Der Beklagte zahlte die gelieferten Schirme, nicht jedoch die bestellten und gelieferten 1000 Buggy-Autos und 200 Uhren. Er erklärte dem W*** im Gasthaus B***, daß ihm ein Kraftfahrzeug samt Ware gestohlen worden sei und er zur Bezahlung der von der Klägerin stammenden Ware kein Geld habe. Der Beklagte hatte vor geraumer Zeit beim Grazer Juwelier K*** um S 40.000,-- einen Brillantring gekauft. Er bot W*** diesen Ring als Einsatz an und erklärte, der Ring sei S 52.000,-- wert. Er übergab W*** den Ring als Einsatz (Pfand). Der Wert des Ringes entsprach dem bei K*** entrichteten Kaufpreis von S 40.000,--. W*** zeigte den als Einsatz erhaltenen Ring dem Wiener Juwelier V***. Dieser bewertete den Ring mit S 5.000,-- bis S 7.000,--. Beim Wiederverkauf hätte er etwa 10 bis 20 % aufgeschlagen, somit etwa S 5.500,-- bis etwa S 8.400,-- verlangt. W*** ist dieser Ring abhanden gekommen. Bezüglich des Verbleibes dieses Ringes können keine Feststellungen getroffen werden.
Rechtlich beurteilte das Erstgericht den festgestellten Sachverhalt im wesentlichen dahin, daß der Beklagte gegenüber der Klägerin als Besteller der Ware aufgetreten sei. Er sei freier Mitarbeiter seiner Mutter und am Umsatz des Geschäftes beteiligt. Er sei somit als Kaufmann in Erscheinung getreten. Daß ihm zur Ausübung des Gewerbes die erforderlichen verwaltungsbehördlichen Berechtigungen fehlten, habe auf die zivilrechtliche Kaufmannseigenschaft (Kaufmann kraft kaufmännischen Auftretens) keinen Einfluß. Er sei verpflichtet, die von ihm bestellte und an ihn ausgelieferte Ware zu bezahlen.
Der Ring sei im Betrieb eines Handelsgewerbes des Beklagten als Pfand gegeben worden. Der Pfandnehmer sei zur Verwahrung der Pfandsache verpflichtet. Im vorliegenden Fall sei die Pfandsache in Verlust geraten. Der Pfandgeber sei zur Tilgung der Schuld nur verbunden, wenn ihm das Pfand zugleich zurückgestellt werde. Hätte W*** und mit ihm die Klägerin den Pfandgegenstand noch in Händen, müßte sie Zug um Zug gegen die Zahlung auch das Pfand zurückstellen. Dazu sei die Klägerin aber nicht in der Lage. Sie habe gemäß § 459 ABGB für den Verlust des Pfandstückes zu haften, wenn es durch ihr Verschulden in Verlust geraten sei. Daß ein solches Verschulden vorliege, liege auf der Hand; bei genauer und sorgfältiger Verwahrung wäre es nicht zum Verlust des Pfandstückes gekommen. Die Klägerin habe daher den Wert der Pfandsache bei Geltendmachung ihrer eigenen Forderung zu berücksichtigen. Sie könne nämlich nicht besser gestellt werden als hätte sie das Pfandstück noch in ihrem Besitz. Daher ergebe sich die Höhe der Forderung der Klägerin mit S 18.000,-- (S 58.000,-- minus S 40.000,--).Der Ring sei im Betrieb eines Handelsgewerbes des Beklagten als Pfand gegeben worden. Der Pfandnehmer sei zur Verwahrung der Pfandsache verpflichtet. Im vorliegenden Fall sei die Pfandsache in Verlust geraten. Der Pfandgeber sei zur Tilgung der Schuld nur verbunden, wenn ihm das Pfand zugleich zurückgestellt werde. Hätte W*** und mit ihm die Klägerin den Pfandgegenstand noch in Händen, müßte sie Zug um Zug gegen die Zahlung auch das Pfand zurückstellen. Dazu sei die Klägerin aber nicht in der Lage. Sie habe gemäß Paragraph 459, ABGB für den Verlust des Pfandstückes zu haften, wenn es durch ihr Verschulden in Verlust geraten sei. Daß ein solches Verschulden vorliege, liege auf der Hand; bei genauer und sorgfältiger Verwahrung wäre es nicht zum Verlust des Pfandstückes gekommen. Die Klägerin habe daher den Wert der Pfandsache bei Geltendmachung ihrer eigenen Forderung zu berücksichtigen. Sie könne nämlich nicht besser gestellt werden als hätte sie das Pfandstück noch in ihrem Besitz. Daher ergebe sich die Höhe der Forderung der Klägerin mit S 18.000,-- (S 58.000,-- minus S 40.000,--).
Diese Entscheidung des Erstgerichtes blieb in ihrem klagsstattgebenden Teil unangefochten. Im klagsabweisenden Teil wurde sie von der Klägerin mit Berufung bekämpft.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Berufungsgericht diesem Rechtsmittel Folge. Es änderte die Entscheidung des Erstgerichtes im Sinne der Stattgebung des Klagebegehrens ab und sprach aus, daß die Revision gemäß § 502 Abs 4 Z 1 ZPO zulässig sei.Mit dem angefochtenen Urteil gab das Berufungsgericht diesem Rechtsmittel Folge. Es änderte die Entscheidung des Erstgerichtes im Sinne der Stattgebung des Klagebegehrens ab und sprach aus, daß die Revision gemäß Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, ZPO zulässig sei.
Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als unbedenklich und führte rechtlich im wesentlichen aus, der Beklagte, der die Bestellung im eigenen Namen getätigt und die gelieferte Ware übernommen habe, ohne irgendwelche Hinweise auf ein Handeln für seine Mutter zu machen, habe einen äußeren Tatbestand geschaffen, auf Grund dessen die Klägerin bzw. Harald W*** darauf vertrauen hätten können, daß die Bestellung und Lieferung für den Beklagten selbst erfolgt sei (§ 863 ABGB); der Beklagte sei auch als Kaufmann kraft Rechtsscheins anzusehen. Die gesetzliche Grundlage für Handelsgeschäfte sei das Handelsgesetzbuch; subsidiär gelte in erster Linie das ABGB. Das Handelsgesetzbuch enthalte keine Regelung für den Fall des Abhandenkommens eines Faustpfandes beim Pfandgläubiger, sodaß die Bestimmung des § 459 ABGB anzuwenden sei. Danach verliere der Pfandgläubiger, wenn das Pfand ohne sein Verschulden verloren gegangen sei, deswegen seine Forderung nicht. Das bedeute aber keineswegs, daß sich bei schuldhaftem Verlust die Forderung entsprechend dem Wert der Pfandsache vermindere; es gehe lediglich das Pfandrecht nach Maßgabe des § 467 ABGB unter, nicht aber die Forderung. Der Pfandgeber könne lediglich seine Ersatzansprüche aufrechnungsweise als Gegenforderung einwenden.Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als unbedenklich und führte rechtlich im wesentlichen aus, der Beklagte, der die Bestellung im eigenen Namen getätigt und die gelieferte Ware übernommen habe, ohne irgendwelche Hinweise auf ein Handeln für seine Mutter zu machen, habe einen äußeren Tatbestand geschaffen, auf Grund dessen die Klägerin bzw. Harald W*** darauf vertrauen hätten können, daß die Bestellung und Lieferung für den Beklagten selbst erfolgt sei (Paragraph 863, ABGB); der Beklagte sei auch als Kaufmann kraft Rechtsscheins anzusehen. Die gesetzliche Grundlage für Handelsgeschäfte sei das Handelsgesetzbuch; subsidiär gelte in erster Linie das ABGB. Das Handelsgesetzbuch enthalte keine Regelung für den Fall des Abhandenkommens eines Faustpfandes beim Pfandgläubiger, sodaß die Bestimmung des Paragraph 459, ABGB anzuwenden sei. Danach verliere der Pfandgläubiger, wenn das Pfand ohne sein Verschulden verloren gegangen sei, deswegen seine Forderung nicht. Das bedeute aber keineswegs, daß sich bei schuldhaftem Verlust die Forderung entsprechend dem Wert der Pfandsache vermindere; es gehe lediglich das Pfandrecht nach Maßgabe des Paragraph 467, ABGB unter, nicht aber die Forderung. Der Pfandgeber könne lediglich seine Ersatzansprüche aufrechnungsweise als Gegenforderung einwenden.
Gemäß den §§ 469, 1369 ABGB müsse der Pfandnehmer allerdings dem Verpfänder, sobald dieser die Befriedigung leiste, das Handpfand zurückgeben. Die Rückstellung des Pfandes erfolge also Zug um Zug mit der Zahlung der gesicherten Forderung; der Pfandschuldner brauche nicht zu leisten, ehe ihm das Pfand zurückgegeben werde. Der Beklagte habe in diesem Verfahren nicht darauf hingewiesen. Ob auf eine Verpflichtung zur Zug-um-Zug-Leistung von Amts wegen Bedacht zu nehmen sei oder nicht, könne hier dahingestellt bleiben. Aus den getroffenen Feststellungen gehe nämlich hervor, daß der Kläger nicht mehr im Besitz der Pfandsache sei und sie daher nicht zurückgeben könne. Irgendwelche Umstände, die eine Aufhebung der Rückstellungspflicht im Sinne des § 1447 ABGB bewirkt hätten, hätten nicht festgestellt werden können. Die Rückstellungspflicht des Klägers sei somit in eine Wertersatzpflicht umgewandelt worden. Der Beklagte könne sich somit nicht mehr darauf berufen, daß er nur Zug um Zug zu leisten brauche; es stehe ihm lediglich eine Ersatzforderung gegen den Kläger zu.Gemäß den Paragraphen 469, 1369, ABGB müsse der Pfandnehmer allerdings dem Verpfänder, sobald dieser die Befriedigung leiste, das Handpfand zurückgeben. Die Rückstellung des Pfandes erfolge also Zug um Zug mit der Zahlung der gesicherten Forderung; der Pfandschuldner brauche nicht zu leisten, ehe ihm das Pfand zurückgegeben werde. Der Beklagte habe in diesem Verfahren nicht darauf hingewiesen. Ob auf eine Verpflichtung zur Zug-um-Zug-Leistung von Amts wegen Bedacht zu nehmen sei oder nicht, könne hier dahingestellt bleiben. Aus den getroffenen Feststellungen gehe nämlich hervor, daß der Kläger nicht mehr im Besitz der Pfandsache sei und sie daher nicht zurückgeben könne. Irgendwelche Umstände, die eine Aufhebung der Rückstellungspflicht im Sinne des Paragraph 1447, ABGB bewirkt hätten, hätten nicht festgestellt werden können. Die Rückstellungspflicht des Klägers sei somit in eine Wertersatzpflicht umgewandelt worden. Der Beklagte könne sich somit nicht mehr darauf berufen, daß er nur Zug um Zug zu leisten brauche; es stehe ihm lediglich eine Ersatzforderung gegen den Kläger zu.
Darauf, daß seine Schuld auf Grund der Aufrechnung mit einer Gegenforderung getilgt worden sei, habe sich der Beklagte nicht berufen. Er habe wohl vorgebracht, daß der Ring zahlungshalber von Harald W*** angenommen worden sei, doch sei dies nicht als erwiesen angenommen worden. Auch eine Gegenforderung aus dem Titel des Schadenersatzes sei nicht geltend gemacht worden; ebensowenig sei eine Aufrechnungseinrede erhoben worden. Die Aufrechnung wirke zwar auf den Zeitpunkt der Aufrechnungslage zurück; für den Aufrechnungsvollzug werde allerdings die Geltendmachung durch Abgabe einer Aufrechnungserklärung gegenüber dem Aufrechnungsgegner gefordert. Es reiche allerdings auch eine konkludente Erklärung aus, die aber hier nicht anzunehmen sei, weil in der Bestreitung der Klagsforderung allein kein auf eine bereits vollzogene Aufrechnung gestützter Schuldtilgungseinwand erblickt werden könne, ebensowenig im Einwand, daß die Pfandsache zahlungshalber übernommen worden sei. Die Forderung der Klägerin sei also durch den Verlust der Pfandsache nicht untergegangen und durch Aufrechnung des Beklagten auch nicht teilweise getilgt. Der Berufung der Klägerin sei daher ungeachtet des Bestehens eines Ersatzanspruches des Beklagten stattzugeben.
Seinen Ausspruch über die Zulässigkeit der Revision begründete das Berufungsgericht damit, daß, soweit überschaubar, Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes über Folgen des Faustpfandverlustes nicht vorlägen.
Gegen diese Entscheidung des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision des Beklagten. Er bekämpft sie aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne der Wiederherstellung der Entscheidung des Erstgerichtes abzuändern.
Die Klägerin hat eine Revisionsbeantwortung mit dem Antrag erstattet, der Revision des Beklagten keine Folge zu geben.